禁止女性夜間工作違憲：性別平等的勝利，或階級平等的失落？

文／劉梅君（政治大學勞工研究所教授）、張宗坤（政治大學勞工研究所碩士生）

司法院在近日正式以807號解釋宣告：《勞基法》的女性夜間工作禁止條款（第49條第1項，以下稱為女性夜工條款）自解釋當日起失去效力。這次釋憲案，是因為華航與家樂福不服該條款的裁罰所提起。然而，廢除此一條款的意義與效果為何？又是否真能落實憲法「保障性別平等」的期許呢？在法條失效、擁抱性別平等的同時，是否又會放棄其他同樣重要的社會價值？我們認為，儘管出於崇高的理念，但該號解釋因為欠缺對歷史過程與社會現實的認識，掉入平等與保護截然對立的迷思之中，反而可能對女性勞動者造成更大的壓迫。更令人擔憂的是，此舉恐怕不僅未能維護性別平權的理念，甚至可能危及國家對階級平等的承諾與保障。

女性夜工條款的百年簡史

若從《工廠法》的立法算起，女性夜工條款已是有九十一年歷史的古董。在 1920 年代末期，南京國民政府為了招納農工群眾、導正工業發展，便以匯集、繼承多國勞動法令精華與精神的勞動法典草案為底本，制定了《工廠法》。這部立意甚高、超前時代的法律，將八小時工作制、最低工資等較為進步的勞動條件導入中華民國的法律體系中，其中也就包含女性夜工的絕對禁止。

在當時的法學者來看，禁止女性夜間工作是一種「勞動之特別保護」。也就是説，針對全體勞動者中較為「弱勢」的女性勞動者，除了「勞動之一般保護」外，再加諸額外、特殊的保護措施。至於為何女性應受特別保護，有觀點指出，這是因為「女性對家庭及兒童，還另負有義務」。換句話說，是因為女性原先就負擔了家庭中生育與教育等義務，當社會朝工業化腳步邁進，女性又因經濟所需，加入了工廠的勞動隊伍，於是應給予額外的「母性保護」。

儘管，上述這種母性保護的推論，難免帶有「男主內、女主外」的性別分工預設，但這種觀點同時也強調了家務的勞動性質：工廠勞動是勞動，家庭內的勞動，也同樣是勞動。「勞動之一般保護」是保護在工廠裡工作的全體工人；那麼，「勞動之特別保護」中的母性保護，便是針對同時負擔了工廠與家庭的兩份勞動的女性工人所外加的保護。從這個角度來看，母性保護並不只是將女性視為本質上必須被保護的弱者，其立足點與資本主義和家庭加諸於女性、時至今日依舊存在的雙重負擔（double burden）有關。

法學者還認為，除童工、女工外，礦工、船員與服務業店員都應該接受特殊保護。這顯示出所謂需要保護的「特殊」勞動者，並不只是針對勞動者的年齡或性別身份，同時必須考慮歷史上勞動的特殊性與時代性，儘量涵括並保障社會上多元的勞動型態。總而言之，不論特殊保護或一般保護，都是為了節制資本對勞動力使役限度的「勞動保護」。

然而，這項條款很快地就成了《工廠法》廣受資方反對的主要原因。反對的主力是來自長三角的紡織業者，他們嘴上宣稱禁止夜間工作會阻斷女性賺錢的生路，其實也在暗示此舉有礙於工廠對勞工的獨裁和剝削。在他們主導下，立法院只能順從地修法，實業部（經濟部的前身）也不得不為女性夜工條款量身打造六個月的「猶豫施行期」，以免妨礙當時支撐國民政府財政的民族工業。這段猶豫期一延再延，最終延長到 1937 年抗戰爆發都未曾結束，若再算上抗戰期間《工廠法》的懸置，自 1929 至 1945 年間，女性夜工條款其實從未實施過。

國民政府遷台後，女性夜工條款的命運依然多舛。不論是進口替代的代紡代織政策，或是出口替代的加工出口區，都需要二十四小時不停工的輪班制度，才能壓低勞動成本、搶佔市場先機，順利而流暢地運作。《工廠法》在此時，反倒成了戰後經濟發展最大的絆腳石。1975 年，藉第一次石油危機下的經濟不景氣為藉口，政府大幅度地修正了《工廠法》，將女性夜工條款從「絕對禁止」改為「原則禁止」，允許實施三班制、備有宿舍或交通車且安全衛生設施完善的工廠，可以讓女工加入夜間輪班的行列。當時修正的《工廠法》，也就是今日宣告無效的《工廠法》女性夜工條款的淵源。

從今日眼光來看，女性夜工條款似乎只屬於性別平權上的「優惠性差別待遇」（affirmative action），但這其實是時代演進下增生、附會的新解。從歷史解釋與立法解釋觀察，我們不能夠把日後修法者所宣稱的「社會治安」或「母性保護」視為該條款唯一的立法理由，同時也要注意制定女性夜工條款的歷史脈絡，特別是該條款附屬在勞動保護中的特殊保護地位。如此一來我們也才能解釋，為何在 1947 年通過的憲法中，制憲者要將「保護勞工及農民」與「對婦女兒童從事勞動者予以特別之保護」同樣列為基本國策的第 153 條——這並不只是出於性別的平等，同時也是委託後世的立法者，要繼續落實和深化對階級平等的保護。

超越「平等」與「保護」的對立

在近年的社會輿論中，反對與支持女性夜工條款的聲音，分別佔據「平等」或「保護」的大義：反對方認為該條款阻礙了女性追求平等的工作權益，支持方則認為該條款可以減輕女性在家庭照顧、子女教養等母職勞動上的負擔，並順帶保障婦女的夜間通行權。

在我們看來，不論支持方或反對方的說法都是有問題的。強調差異觀點的保護論述，儘管好像貼心地支持此一條款的延續，但也可能導致社會對女性的逆向歧視（reverse discrimination）。例如，當遏制工廠禁止女工懷孕的立法通過後，反而可能導致工廠更不傾向聘僱已婚婦女，形同變相地壓縮了已婚婦女的工作權。不過，儘管禁孕條款或女性夜工條款確實可能形成另一種型態的制度歧視，我們仍要強調：這些制度的形成過程並不只是單純的男女平等，同時兼有階級平等的價值。倘若基於其部分的歧視性質、忽視其總體的平等性質，選擇驟然除去此一保護，反映出的只是破碎而機械的平等觀念。

大法官解釋此次所站穩的平等論述，其實更經不起推敲。重視平等權到嘗試擺脫既有保護措施的程度，不僅存在性別平權扭曲為「女性向男性既有權益看齊」的風險，阻斷我們對既有社會權力關係的反思，更可能讓勞動者不分男女地承受資本家更為深刻的剝削。美國社會學家霍奇柴爾德（Arlie R. Hochschild）曾指出，女性夜工條款的保護解除之後，女性勞動者在就業市場上的競爭會更加激烈，特別是要與那些有全職家庭主婦支持的男性勞動者相互較量——與過去相比，這或許也稱不上是真正的公平。倘若從性別平等出發，大法官們其實也可以從「男性向女性特殊保護看齊」的立場著手，建議立法者將夜工禁止的限制擴大為不分男女皆可享有。如此一來，不僅能夠落實國家對全體國民夜間通行權的保護義務，滿足全體勞工「盡量避免違反生理時鐘」從事勞動的健康需求，也同樣地符合憲法上性別平等的精神。

此外，更讓我們質疑的是，這號在疫情蔓延之際出爐的解釋，是基於資方請求下對勞動保護的卸除。如此而來的釋憲案，究竟是保障與促進女性勞動者的就業權益，還是為資方解除勞動力流動與勞動契約終止等勞動管制的投降主義？同樣地，在當前工會效能不彰的現實下，部分大法官在意見書中指摘，此次釋憲令人遺憾地並未處理「工會或勞工同意是否合憲」的問題。這恐怕也顯示：大法官並沒有公平地傾聽與分辨所有聲音，而是預先採擇了自己想要傾聽的社會現實，並在這不夠穩固的基礎上作成解釋。

基於以上討論，我們必須超越平等與保護的對峙觀點。考慮到女性勞動者真實的社會處境，與其糾結在向女性或男性看齊的問題上，不如思考：怎麼樣的做法，才能夠兼顧作為勞動者的女性，以及全體勞動者的利益？更具體論，關於女性夜工條款在下一次更動《勞基法》時的修正方向，我們建議可以直接將第49條中的「女工」全數改為「勞工」，此一調整並不牴觸性別平權的理念。而為了落實第49條第3項女工「得以健康或其他正當理由拒絕工作」的權益，一方面，第49條第1項應加入「且經勞工個人同意」的要件；另一方面，勞動部也應該主動針對第49條第3項的實施情形進行勞動檢查，特別應該注意資方是否提供勞工有效、合理地表達夜間工作意願的溝通管道。

在釋憲案已成定局的狀況下，勞動部若希望真正「促進勞動領域之性別平權」，光憑「持續檢視所主管之法令及政策」是完全不夠的。行政部門應該基於社會實情的統計、調查、分析與研究，對每一項法案進行完整包含文化、社會和性別上的影響評估（impact assessment），並透過聽證程序廣泛收集不分性別、族群與階級的民眾的看法，說明之所以參考或不參考每一項意見的理由。光是從理論層次推衍出符合社會通念與公序良俗的解釋，並不能真正滿足這個社會上對於法律公正性的期待。司法者不應將自己的工作侷限在深鎖的大法庭，行政者也不應該把自己的工作侷限在滿足司法者的釋義。儘管此刻我們不能顛覆勞資間本質上的不平等，但還來得及讓勞動法更接近「保護勞工」的理想。