【Yahoo論壇／王冠璽】臺灣法學教育的超前部屬

《奔騰思潮》授權全文

作者：王冠璽 / 中華民國42期預官、浙江大學教授暨兩岸法律與政策研究中心主任

清末出臺的《大清民律草案》揭開了中國近現代法治變革的序幕。1931年，吸收了19世紀末以來歐陸民事立法中社會本位主義法律思想的《中華民國民法》誕生，獲得西方法學界極高評價，但因戰亂之故，實施地域有限。在軍閥控制區域，習慣法與現行法並行；在租界範圍內，則適用洋人的法律。民國時期，大陸的法學教育有「南東吳，北朝陽」之譽，但草創初期，條件均極艱難。

成立於1912年的朝陽大學，為民國時期最優秀的法律院校；其時有「無朝（陽）不成院（法院）」的美譽。東吳大學的法科教育濫觴於1915年上海，1927年更名為法學院，其與朝陽大學不同，係複製美國法學院而設。要想瞭解上海時期的東吳法學院，必須對當年的上海有基本認識。上海有長達百年的租界歷史，在租界內發生法律糾紛，若涉事人為中國人或非屬中外條約所指之列強國民，其司法審判機構並非中國法院，而是「會審公廨」。「會審」適用的實體法雖為中國法律，但是適用的程序法則是中國慣用的程序法和外國程序法的融合體。此外，當中國法官在「公廨」（官署）審理案件時，代表租界國領事的外國官員會參與或「陪同」進行審判工作。1920年，「會審公廨」因國民革命軍北伐而相繼廢止，並改組為法院。

在上海租界內，當事人一造若為獲有領事裁判權的列強國民，則由該國領事法庭依照該國法律審判。據此，英國自1865年開始，在上海設立了英國在華最高法院；美國也在20世紀初設立上海美國法院。經檢索後得知，美國駐華法院係依照西方職業法官模式所建，根據現存數以千計的案件審判紀錄可知，當時的美國駐華法院法官斷案時，直接依據美國聯邦法律（案例）與普通法原則審理，並且一定程度的揉合了法學家見解與中國法律規範；在審理過程中，美國法官向兩造宣導依法定罪，並不包庇本國人，充分展示了西方的法治精神。

基此背景可知，完全對標美國法學院設立的上海時期東吳法學院，之所以能為中國培育出多位聲名顯赫，甚至影響中國近現代史甚鉅的頂級法律人，乃得益於當年的特殊局勢，也就是上海特殊的「法律營商環境」。上海有崇洋之俗，什麼東西只要沾上個「洋」字，那便是好詞兒，或是好物件。蓋彼時之上海，乃十里洋場；洋人，尤其是美國人與英國人，位居資源競爭的食物鏈頂層。不難想像，在這樣的法律營商環境裡，具有一定中文造詣，又能通曉英美法律，甚至能直接草擬或修改英美合同的法律人才，必然是亨通無礙。上海時期的東吳法學院所培育出的法律人，完全符合此一市場要求。他們將「媒介」角色發揮到極致，同時對接政治與貿易的頂級市場，上焉者救國救民，一般校友也很容易功成名就。不過新中國成立不久後，大陸開始實施計畫經濟，洋人被盡數趕出中國。1952年，全國大學進行院系整併，東吳大學為教會學校，分拆後不復存在；東吳法學院因為專教英美等國法律，政治極度不正確，被直接裁撤。東吳法學院師生與校友留在大陸者，自此進入長達30年的關機模式。

1949年，中共中央廢止了國民政府頒布的六法全書；此後，除了1950年出臺過《婚姻法》外，中國大陸有長達三十多年沒有正式的民事法律。文革期間，大學甚至停辦法學教育。此時的中國，談不上有什麼法律營商環境，這一個現象，延續到改革開放後多年，才因為市場經濟發展的需要，重新恢復了法律的職業市場。1990年代中期以後，隨著民商事法律的陸續出臺與中國加入WTO，中國的法律職業市場以井噴之勢向全國蔓延。但是市場上非常缺乏具有嚴謹專業訓練的法律執業人員，為了解決這個問題，基於「先辦起來再說」的政治運動思維，許多本不具備設置法學院條件的大學，陸續都設立了法學院系。據悉，大陸目前至少有700所以上法學院，可謂是良莠不齊。不過無論如何，走上經濟發展道路的中國大陸，如今已是世界上最大的法律服務市場之一，全球知名的國際法律事務所在中國大陸均設有辦公室。大陸法律市場到底能走多遠，與中國在世界上的政治地位與經濟規模息息相關。

1982年，中英發表聯合聲明後，港英政府加速了香港高等教育的進程，但是在20世紀很長的一段時間內，香港的法律執業人才培養並不仰仗香港本地的法律教育。香港大學到1969年才設有法律系，1984年才成立法律學院。香港至少要到上一世紀90年代左近，香港城市大學先後設立法律系與法律學院後，才逐漸有所謂本土法律教育市場；但一直等到2008年，香港中文大學也成立了法律學院時，香港地區的法律教育結合大量內地學子的湧入，才進入了高速發展期。

澳門地區因為體量較小，而且整個法律系統深受葡國影響，為了維持一定葡國法律特色，澳門在回歸之後奇缺法律人才；近年來已漸次改善。澳門大學法學院與澳門科技大學法學院，在內地師生的挹注下逐步發展，成績不俗。

1885年，剛建省的臺灣府，實施的是與內地無異的《大清律例》。日本人統治臺灣後，臺灣總督在〈六三法〉與〈三一法〉授權下享有「特別律令權」。日本帝國明確表示，《大日本帝國憲法》並不在殖民地臺灣適用。日本人留給臺灣社會的法律「近代化」遺產，主要是各級法院的設置與土地的精密登記。1949年，台灣社會被動地接收了數以十萬計來自中國大陸的知識份子，其中不乏當時中國最優秀的法律人才，這是許多國家或地區夢寐以求的人才大規模引進；但由於臺灣本地人民因而延續了本已喪失了半個世紀之久的主導政治經濟權力機會，對此現象，愛恨交織，其所引發的複雜局面，至今仍然是臺灣社會未解的最大難題之一。

不過從另一個角度來看，得益於特殊的大歷史時空背景，臺灣的法學教育發展，從1950年代開始直到1990年代中期以前，可謂獨步華人世界四十餘年。東吳大學最早在臺灣復校，臺灣時期的東吳法學院，盡量秉持著上海時期的東吳法學院的普通法教學傳統，但由於外在局勢大幅變化，已再難重現往日風采；箇中原因不難理解，因為法學教育的核心本質是一種職業教育，臺灣的主流法律職業市場，係以大陸法體系為底色的中華民國法律為核心。英美等國的普通法科目，司法職業資格考試完全不考，多數法官與律師也基本用不上；再加上臺灣的法學教育市場由臺大引領，臺大法律學院的樓頂幾乎是長期飄揚著德國國旗，迄今為止，留學英美的教授，仍然必須在以德國法律（思維）體系所建構的平台上與同儕競爭。在職業市場上，普通法仍然有用，但是市場很小，對法學教育影響甚微。臺灣時期的東吳法學院的普通法教育，因為與考、用距離都太遠，長期缺乏市場滋養，維繫普通法教學以延續優良傳統的象徵意義要遠大於實際應用意義。

筆者簡要分述了當前兩岸四地的法律教育市場情況，為的是要說明一件事情，那就是法學教育的本質是服務法律職業所需，職業教育的命脈與市場有關—沒有市場，就表示沒有需要。教育機構就是應當培養市場所需要的人才，這是最基本的「供給側改革」理念。臺灣從八零年代開始，出現了一些兩岸公認的著名法學家群體，他們法學著作一定程度填補了大陸地區因為特殊年代所遺留下來的法學教育市場空缺。但是至遲到2010年以後，臺灣除了幾位放在任何時代都堪稱偉大的兩三位，或是一兩位「超一流院士級」法學家外（中研院院士遴選，不知基於何種偏見，從不考慮法學家；持平而論，臺灣法學家的學術貢獻，能夠匹敵人文院士者多矣，遑論筆者所指稱的少數幾位偉大學者。），臺灣的一流法學家研究成果，在大陸市場已經走下神壇。中國政府要面對的內外局勢之困難，中國大陸社會情況之複雜，都不可能是缺乏大陸知識的境外學者所能充分掌握的。兩岸交流常態化之後，大陸的一流法學家也開始對臺灣年輕一代學者因為畫地自限導致的侷限性，做出了十分客觀，偶爾顯得尖刻的評價。

筆者絲毫沒有藉助本文對兩岸的意識形態進行臧否的意圖，我們就將目光集中在「市場」這兩個字。臺灣目前有超過三十所以上的法學院，臺灣的高等教育體系每年製造出數千位法律人，這些法律人的第一共通點，就是他們使用的第一語言，就是全界最大製造業市場所使用的強勢語言—中文；而這個全世界最大的製造業市場同時也是全世界最大的中文法律職業市場所使用的法律，卻不是臺灣的法律人在法學院所學習的法律。對於臺灣的年輕人來說，如果他在大學時期能夠投注相當時間學習大陸的法律，日後報考大陸地區職業資格考試，那麼意味著他的潛在客戶群體的數量，將由2300萬人躍升為14億人。這一筆帳應該怎麼算，我想就算是大一新生也能算得清楚明白。

當然，法學本科教育科目的調整涉及許多面向，何者應為必修？何者應為選修？很難形成共識。在研究所階段單獨設立具有明確屬性的研究所，相對要容易一些；但是成績未現時，仍然要面對經費、師資與生源等多重壓力。釜底抽薪的辦法，還是對本科法學教育科目進行調整。初期可以透過分組形式完成，再逐步檢討過渡到全面化調整。筆者不揣淺陋，就此提出一些方向性的建議:

第一、筆者反覆強調「市場」才是硬道理，但是每一個市場都有壁壘。對臺灣的法律人來說，直接進入大陸本土法律市場，難度太大，此前已有太多失敗案例；但是從長三角區域、粵港澳大灣區、海南島自貿區，以及福建省自貿區的營商環境提升與融合需求來看，藉著臺商臺企所開創的局面，只要大陸當局能從「以通促融」的角度考量，適度的降低臺灣的法律人在長三角區域與東南沿海經濟發達地區的執業「准入」門檻，臺灣的法律執業者將會面臨排山倒海而來的案源。接下來的問題則是，自己是否具備處理跨境法律事務，尤其是大陸地區法律事務的專業能力，以及擁有讓客戶能夠信賴的大陸社會「常識」？

具有一定社會歷練者均知，要具備異地的「常識」，原是極不容易的事情，這同時也是「本地代理人」在全世界範圍內廣泛存在的根本原因。不過對臺灣人來說，兩岸文化系出一脈，語言相通，要克服兩岸之間的「常識」壁壘，並非不可能。

第二、承接上一點，臺灣的法學教育科目調整不必完全以大陸本土市場為預設，應當從跨境與國際市場角度出發，而在可以預見的未來，大中華區內最重要的法律職業市場，必然是粵港澳大灣區，輻射海南島自貿區與福建省自貿區。

如筆者於《進入大陸市場 法律人做好準備》一文所述，粵港澳大灣區具有「一個國家、兩種制度、三個法域、三個關稅區、三種貨幣」的獨特性，臺灣的法律人如能具備處理國際商事法律的能力，也就是普通法商事領域的能力，即初具進軍大中華區難度係數最高，報酬也最高的法律職業市場資格。這個法律職業市場的基本格局是由香港的金融市場所決定；凡是國際金融中心，必定適用普通法，因為此乃對接世界金融市場的「規格」與「標準」。目前看不出有什麼國家能夠打掉重練，把自己國家的法律變成全球金融市場適用的新法律。

然而對絕大多數的人來說，自習英美法成材，有若天方夜譚；去英美國家攻讀JD學位，將耗資近千萬台幣，而且至少耗時三年，這是大多數家庭都無法承擔的學習成本，此時重新認真思考在臺灣地區發展優質的普通法教育，就顯得特別有市場意義。此前成功的先例並非沒有，上海時期的東吳法學院便是。我們若是將目光移至深圳，就會發現北京大學數年前在深圳成立的北大國際法學院，直接對標美國法學院的JD項目設計。這所美式法學院從院長到教師，均直接從普通法系國家聘請來，教員團隊裡洋人甚多，中國人甚少，中方教員主要職責為承擔少量中國法律課程。北京大學此舉，等於是直接向香港地區的英式普通法教育叫板。必須承認，北京大學在法律職業市場方面具有遠見，並進行了超前部屬。

設立普通法學院並不需要什麼高科技設備，其所需要的就是能夠鉅資引進人才。若有大企業家願意投資不低於一億元美金，筆者相信不管是在東吳大學，或臺灣大學，均能在幾年內辦起一所小型的高質量普通法法學院。只要定位準確，緊密結合學與用，十年有成，二十年後將能很大變化臺灣法律人的職業市場範圍。

我們若從「法律營商環境」的視角來看，粵港澳大灣區就好似民國時期的上海，各種法系與法律同時交匯，這是法律職業環境的「新租界」，誰能在這個「新租界」裡成功扮演好「媒介」角色，誰就能夠在大中華圈的頂級法律職業市場中馳騁。

第三、我們必須承認，當今最好的中國法學教育當然是在中國大陸境內，但是臺灣的法學院只要抓準方向，仍然有可能掌握大陸法學教育的次級市場，這就像是最頂級的英國法教育在英國，最頂級的美國法教育在美國，但是加拿大、澳洲，甚至新加坡、香港，也能分潤相當一部分的普通法教育市場。

臺灣的法學院想要辦好教授大陸法律的法學教育，必須克服三大障礙，一是教育部必須調整自己的「反商、反中」思維；其次是臺灣有相當數量的法學家「拒絕面對現實」，至今仍以各種方式說服自己:臺灣的法學教育水平居於華人世界之首。這樣奇幻的想法自然與意識形態有關，或是不假思索地就以臺灣最厲害的學者或臺大法律學院的水平當成是全臺灣法學教育的平均水平。筆者在此要不客氣地指出，臺灣部分法學家的這種自我評價，香港、新加坡的法學院不會同意，大陸至少有一半985高校與政法院校的法學院也不會同意。最重要的是，全球三大高校評鑑指數公布的排名結果，與此評價存在很大距離。

最後一個障礙則是，臺灣的法學院要想辦法讓學生夠具備在大陸社會生存所需的「常識」。法律服務主要對接的是人，如果不能對人的意識形態與價值判斷有還不錯的認識，客戶在與之交流後，絕不敢將自己的重要事務委付給一個「對本土事務狀況外」的人去辦理。解決之道不難，初期就是延攬大陸的法學家到臺灣的法學院當全職教員，師生之間直接進行文化交流與激盪，並要與大陸的一流法學院建立緊密的合作關係，讓所有學生都能有不低於一學期，甚至是一學年的大陸學習經驗。果能如此，假以時日，臺灣地區的法學院不但能夠收穫多數本土學生，甚至還能招收到相當數量的大陸優秀學生與外國學生到臺灣來學習大陸法律。

筆者為一教書匠，出生在臺北市，成長在北臺灣，所思所見有限，各種建議必有缺漏，但是愛臺灣之心，可昭日月。有權力制定規則的人與有能力整合資源的人，早已實現財務自由。這些在上位者中有不少人或許更在意的是「意識形態」，或是想要實現某種「價值」。但筆者必須指出，「莫忘世上苦人多」，「年輕人尤其苦」。年輕人首先要解決的是基本的生存問題，「市場」才是到底的基本考量點，當市場萎縮到某種程度時，什麼「意識形態」與「價值」均將無所附麗。筆者另外要提醒臺灣的年輕人，前途是自己的，萬不可輕易相信政客。多數從政者，不過是一群吃「速食」的群體，他們最關心的是如何用最省力的方式攫取到足夠數量的選票，而不是你的前途將如何。臺灣的資訊傳遞，其實受到了很嚴重的政治力影響，透過日常管道所接收到的資訊並不完整，甚至是十分偏頗，年輕人一定要登高望遠，不能只站在臺灣看天下。有所迷惑時，至少可以先冷靜的思考，看清楚「市場」在哪裡，你的前途就在哪裡。

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