Yahoo奇摩新聞 後疫情時代企業自救指南（下）：如何「主張不可抗力條款」或「情事變更原則」？
文：眾博法律事務所 許兆慶主持律師、蘇琬鈺助理合夥律師、王武龍律師
在前篇文章中，我們展示了各種過往以「不可抗力」為由要求不用履行契約的案例，但今天的企業，又要怎麼知道我可不可以主張不可抗力條款或情事變更原則？我們提供以下企業自我審查表與相關步驟，供後疫情時代下的企業經營者使用：
步驟一、 確認契約中有無約定「不可抗力條款」
首先，企業經營者應檢視契約中有無約定「不可抗力條款」，如果契約中並無此類約定，則可以檢視該契約約定適用之法律為何，如果該契約適用普通法系國家之法律，此時企業經營者仍可嘗試主張合約落空原則（Doctrine of Frustration）；反之，若該契約適用成文法系國家之法律，則應確認該國的法律對於不可抗力抗辯的法定要件及效力為何，以確認自己的情形可否主張不可抗力抗辯。
以我國為例，過去SARS疫情爆發時，法院多從寬認定SARS疫情屬於不可抗力事件，由於本次新冠肺炎疫情較SARS疫情更為嚴重，可預期我國法院認定本次疫情為不可抗力事件的可能性偏高，故如有企業經營者因我國境內疫情影響，進而產生履約爭議之情形，仍有較高的機會可主張因不可歸責於雙方之事由導致債務不履行，或適用情事變更原則。
步驟二、 有不可抗力條款約定者，應檢視該條款中有無例示或列舉「瘟疫」、「流行病」、「疾病大流行」或「政府決策或行為」等不可抗力事件
一般而言，契約的不可抗力條款會將「瘟疫」、「流行病」、「全球大流行」等事件均列舉為不可抗力事件，本次疫情是否符合此類條款約定，取決於主張該條款時，當下疫情的發展情況而定。
例如契約的不可抗力條款如果只有將「全球大流行」（pandemic）列為不可抗力事件，則WHO於2020年1月30日宣布本次新冠肺炎疫情為「國際關注公共衛生緊急事件」（public health emergency of international concern），並認定疫情屬「流行病」（epidemic），尚未達到全球大流行（pandemic）之程度時，契約當事人於2020年1月30日時即不得主張本次疫情為契約約定之不可抗力事件；反之，於2020年3月11日，WHO宣告本次疫情為為全球大流行（pandemic）後，本次疫情即屬於契約條款約定之不可抗力事件。
此外，縱使契約中之不可抗力條款未列舉「瘟疫」、「流行病」、「疾病大流行」等事件，若該條款有將「政府政策」等事項列為不可抗力事件，且契約履行地的國家政府確有實施禁航、禁運政策與各種防疫隔離措施，導致契約難以履行時，上開政府措施即有可能解釋為契約約定的不可抗力事件，惟契約當事人是否得主張不可抗力條款之效力，仍需視個案狀況而定。
步驟三、 檢視不可抗力條款有無概括約定或除外規定
常見之不可抗力條款除了會列舉特定事件外，還會包括概括條款，例如約定「其他非雙方當事人得合理預見或控制之事件」均屬不可抗力事件。
如前所述，WHO已宣布新冠肺炎疫情為全球大流行（pandemic），且近來各國政府為應對本次疫情，均持續採取多種緊急措施，包括禁航、禁運或隔離措施等，此類措施可能使契約約定之貨物、人員無法前往履約地點，甚至導致契約無法履行之結果，對長期的契約履行者而言，具有突發且難以預期之性質，且可能造成契約當事人高度損害。
根據我國法院於SARS疫情期間之多數判決結果觀察，新冠肺炎疫情被認定為「無法合理預見或控制之不可抗力事件」之可能性仍高。
惟須注意，若雙方於契約簽訂時，已經發生新冠肺炎疫情惡化或政府發布緊急措施等事件，此時此類事件即非「無法合理預見或控制」之事件，不得適用不可抗力條款。
此外，企業應注意契約的不可抗力條款是否有除外事項，例如於條款中特別約定「市場需求變更」、「買方自其他賣方處獲得更佳履約之條件」、「政府機關針對一方當事人之特定措施」不得視為不可抗力事件，有此類文字約定時，契約當事人即不可主張上述事件適用不可抗力條款。
步驟四、 確認新冠肺炎疫情是否確實影響契約之履行
確認本次新冠肺炎疫情屬於契約約定之不可抗力事件後，主張不可抗力條款之一方仍須證明「本契約之履行確實因疫情關係而受到影響」，且此種影響須達何種程度，仍應視不可抗力條款約定之文字而定。
以工程承攬契約為例，若工程施作地點所在之國家因疫情而採取禁航或出入境管制措施，導致承攬人進行該工程所須之「必要人員」無法入境，亦無其他替代措施，導致契約無法履行時，則該承攬契約之履行因本次疫情而受影響，應較無爭義；惟若無法入境的人員只是一般工人，且此類人員無不可替代性，承攬人仍可於當地另外聘僱他人履行契約，此時雖然承攬人可能增加履約成本，但其受影響之程度顯然較低。
於此情形，若該契約的不可抗力條款約定不可抗力須達到「阻礙」（prevent）契約履行的程度，承攬人即可能因不可抗力影響程度過低而無法依不可抗力條款減免其履約責任。
另外，若實際上並無任何法令、政府措施之限制，惟契約當事人為了避免染疫風險，自行決定全面停工或自主隔離，由於此種情形並非係因第三人或外力之限制，契約當事人自不得主張不可抗力條款之適用。
步驟五、 確認不可抗力條款之效力
確認本次疫情可適用契約中之不可抗力條款後，契約當事人仍須確認主張不可抗力條款之效力前，是否須先盡任何事前義務（例如「事前通知他方」及「盡力減輕損害」等義務）？
此外，不可抗力條款之效力也有各有不同，例如契約是約定受影響之一方當事人於不可抗力事件存續期間內可「暫停履行契約」，或是約定契約暫停履行一定期間後，未主張不可抗力條款的另一方當事人可以主張終止契約？此種約定方式較常見於工程承攬契約中，建議契約當事人多加留意。
新冠肺炎疫情爆發迄今已逾半年，於後疫情時代下，企業面臨疫情影響導致履約困難之情形恐將屢見不鮮，尤其於上半年疫情爆發前已經簽訂長期契約者，影響更為重大。本篇不可抗力自救指南提供一些思考方向，以供讀者就已簽訂之契約進行自我審查，確認自身主張契約不可抗力條款或情事變更等事由的可能性，以減緩本次疫情可能造成之損失與衝擊。此外，此類型的爭議發生時，舉證責任往往成為雙方勝敗的關鍵，建議於履約過程中應積極蒐集不可抗力影響履約情形之佐證，以利未來爭議之處理，避免舉證困難之窘境。
最後，在後疫情時代，尤其在新冠肺炎疫情已經WHO宣告為全球大流行後數月，各國政府也持續進行禁航、禁運或防疫隔離等緊急措施後方簽訂契約者，未來可主張不可抗力條款或情事變更原則的空間將會相應降低，建議讀者於契約簽訂前，應先行考量未來遭疫情或政府政策影響之風險，並於評估後明確將相關風險考量訂立於契約條款中，以保障自身權益，避免糾紛之發生。
