徵兵制的本質是一種軍事奴隸制度，日本視之為「違反本人之意思的苦役」的違憲國家行為

文：陳韋佑（早稻田大學法學研究科公法學專攻博士生）

2022年12月27日，蔡英文總統招開記者會，在「民主國家同盟聯合對抗威權主義國家同盟對於民主之威脅」的敘事下，宣布將打造以義務役為主體的常備軍隊，以及以「整合民間力量」為名，宣示將強化民間在國家總力戰體制之中的從屬性。蔡英文並且聲稱，為了確保台灣人「世世代代自由民主的生活方式」，必須從2024年起恢復一年期徵兵制，而且訓練強度還要更加強化。

這一年來，社會上對於是否要恢復一年期徵兵制有不少的討論。然而，我國在討論兵役期間等有關於徵兵制度的問題時，總是多以「國防需求」、「軍事上的考量」作為切入點。整個社會上在討論兵役議題時，往往都將軍事上的需求作為最重要、甚至常常還是唯一的考量。

可是，徵兵制同時也是對於人民全體基本權的複合性重大危害／限制／干涉。如果在討論徵兵制相關議題時欠缺從人權保障、法治國家的諸原理等等立憲主義出發之觀點，那也只是讓被徵兵的對象──換言之，為了國家主權被迫獻出人身自由、思想自由等等基本人權，甚至必要時連生命權都要被迫獻給主權國家這個利維坦的被徵兵的人民──淪落為國家行為的純粹客體罷了。

包含國家官方敘事在內，許多人都說「為了從獨裁國家手中捍衛民主主義的生活方式」必須延長徵兵期間以及強化訓練強度，然而延長徵兵期間以及強化訓練強度正意味著對於人民基本權總體之複合性重大危害／限制／干涉在質與量上都翻倍提升。如果只從軍事合理性出發、欠缺人權保障與法治國原理視角云云兵役制度之「改革」，那麼其實與「反民主的專制主義」沒有太大的差別。

在下文中，筆者將先以基本人權保障為軸探究徵兵制之本質為何，接下來，再從統治機構論的角度檢討國會在有關於兵役事務的政策形成上應該扮演何種角色之問題。在本文中，筆者將分別從基本人權保障與統治機構論的兩個側面出發進行檢討，並以憲法學徒之身分對於有關於徵兵制的問題做出建言。

徵兵制的本質：一種奴隸制度

「世界上不該存在奴隸制度」。這個命題，至少對於生活在21世紀的台灣的我們而言，應該已經是一個毫無疑問的普世價值命題。

公民與政治權利國際公約第8條，就闡明了「任何人皆不得使他人為奴」此一宣告奴隸制違反基本人權的基本原則。然而，第8條第3項在宣告「任何人不得使服強迫或強制之勞役」的同時，卻又規定「任何軍事性質之服役，及在承認人民可以本其信念反對服兵役之國家，依法對此種人徵服之國民服役」不屬於公約所認證違反人權的「強迫或強制之勞役」。

為何公民與政治權利國際公約第8條第3項必須特別明文規定「任何軍事性質之服役」不屬於本條所指涉之「強迫或強制之勞役」呢？原因很簡單，因為「軍事性質之服役」本質上就是一種「強迫或強制之勞役」，所以如果不將其明文列舉為法所禁止的「強迫或強制之勞役」之例外，「軍事性質之服役」就會落到「強迫或強制之勞役」的範疇之中。

換言之，因為特定的考量，公約在制定時特別免除了「軍事性質之服役」的非法性。但這並不表示「軍事性質之服役」在本質上不是「強迫或強制之勞役」。反而正好相反，「軍事性質之服役」在本質上就是「強迫或強制之勞役」，只是公約特別排除了其非法性，使其成為「合法的強迫或強制之勞役」。

也就是說，「軍事性質之服役」其實就是一種廣義的奴隸制度，只是它是「合法的奴隸制」。但是，「合法的奴隸制」即使「合法」，但它仍然是奴隸制度。

公民與政治權利國際公約第8條第3項所稱的「軍事性質之服役」的其中一種典型，當然就是徵兵制。雖然長久以來許多國家都將兵役義務冠上「國民神聖的義務」云云之名予以美化，但仍然無法改變強制國民成為軍隊構成員、強迫國民為了國家主權而去殺人與被殺的徵兵制其本質就是軍事奴隸制這個事實。

日本政府對於徵兵制的憲法問題之見解

雖然徵兵制的本質就是軍事奴隸制，但是，如同公民與政治權利國際公約對於「軍事性質之服役」給予了免死金牌一般，世界上許多民主國家都沒有將徵兵制視為違法憲法的惡行。

然而，並不是所有民主國家都是如此。不只日本戰後憲法學界近乎一致認為徵兵制違憲，日本政府也在1980年時做出官方見解，針對徵兵制是否為現代人權法所不容許此一問題做出違憲判斷。這個對於徵兵制憲法問題做出判斷的政府見解雖然並非沒有必須提出質疑之處，但是其內容仍然值得今日身處於台灣的我們參考。

自從1947年5月3日日本國憲法施行以來，日本就沒有（名義上的）軍隊。然而，在憲法施行不久後日本的保守政權就開始了再軍備化，並且在1954年成立了軍事組織自衛隊。雖然從成立之初自衛隊就採行全招募制（但是，日本有日漸經濟性徵兵制——economic draft化的趨勢，不過經濟性徵兵制不在本文的討論範圍之內），多數日本國民也反對徵兵制度。

然而，在日本每隔幾年都會有保守派或是右翼人士提出應該推行徵兵制的主張。1980年時，當時擔任關西經濟聯合會會長與住友金屬工業會長的日向方齊就曾在財界的活動上呼籲應該對於徵兵制進行相關研究檢討，在社會上引起了很大的爭論。同年8月，當時的鈴木善幸內閣為了回應社會上的討論與批評，因而做出了認定徵兵制違反憲法的政府見解。

在1980年的政府見解中，首先將徵兵制定義為「強制使國民負擔服兵役之義務的國民皆兵制度」，並且將徵兵制度理解為「常設軍隊，每年徵集其（常備軍）所需之兵員，對其施予一定期間之訓練，使之新陳代謝，將其預備為戰時編制之要員」的制度。在以上於徵兵制的定義之下，政府見解中指出，「不論平時或是有事之時，依憲法第13條、第18條等規定之趣旨，（徵兵制）非憲法所容許」。

值得注意的是，政府的憲法解釋並沒有引用禁止保有交戰權以及陸海空軍與一切戰力的日本國憲法第9條。當然，日本政府故意迴避第9條是意圖想要避免牽涉到自衛隊的違憲問題。然而，這同時也表示僅依據第18條即可認定徵兵制違憲。

日本國憲法第13條是規定個人的尊嚴以及幸福追求權（概括性人權條款）的總則性規定，而第18條則是禁止「一切奴隸性拘束」以及「（除了刑罰與保安處分之外的）違反本人之意思的苦役」。日本政府在隔年又針對「徵兵制違反第18條」做出進一步的補充解釋。

日本政府認為，徵兵制雖然並不該當「奴隸性拘束」，但是其仍然是屬於「違反本人之意思的苦役」。「徵兵制該當憲法所禁止之『違反本人之意思的苦役』」的政府見解長年以來都沒有變動，連在總理任期內致力於擴充國家軍事權力之權限的安倍晉三在擔任內閣總理大臣時也曾經再次重申過此一見解。

當然，1980年的政府見解並非沒有任何疑義。如大江志乃夫就指出，日本政府對於徵兵制的定義，只包含了徵兵制度的諸多態樣的其中一部份而已。大江志乃夫和庄幹正都指出，1980年政府見解恐怕是故意給將人民強制徵集為自衛隊構成員的制度，留下合憲的餘地。

2015年時，日本政府又再次向國會聲明政府對於徵兵制憲法問題的一貫見解並沒有改變，並且還特別強調不論是否將兵役稱之為「兵役」、不論其組織是否使用「軍隊」之名義，徵兵制皆為憲法所不容許。而且，雖然日本政府並不認為自衛隊是軍隊，但2015年的政府見解中仍然強調「違反本人之意徵集自衛隊所需之人員強制使其服役務」的行為是違憲之舉。

該政府見解，最後還聲明以上相關見解將來也不會因為環境的變化，而有所變更。

以上關於徵兵制本質的相關檢討，相信能給予吾人啟發。雖然我國大法官在釋字第490號解釋中毫無論證就武斷宣稱「男子服兵役之義務，並無違反人性尊嚴亦未動搖憲法價值體系之基礎」，然而實質上徵兵制與人性尊嚴、基本人權之間（被「神聖的義務」此一意識形態所隱蔽）的緊張與衝突關係並非如大法官所宣稱般簡單。

如同市川ひろみ所指出之，徵兵制就是個人與國家直接對峙。近代國家的徵兵制度不僅僅止於外在的對於個人身體的物理性拘束和生命的潛在威脅而已，國家透過徵兵制強制介入每個人精神內心世界，干涉被徵兵者的世界觀與價值觀，直接對思想良心的自由造成危害。

國會應當成為兵役事務的決策主體，可是事實上如何呢？

接下來，筆者將就國會在有關於兵役事務的政策形成上應當扮演的角色做出相關建言。

大法官在釋字第490號中指出：「有關人民服兵役之重要事項，應由立法者斟酌國家安全、社會發展之需要，以法律定之」。換言之，有關於兵役的重要事項，應由國會決定。

有關於兵役的重要事項因涉及人民基本權限制重大，所以必須由國會以立法之方式決定其相關內容。原本，從近代立憲主義誕生以來國會就同時具有基本權保障守門員的機能。可是，事實上如何呢？觀察這一年來有關於本次兵役期間延長檢討的相關新聞，就會發現事實上決定兵役是否該延長的權力是集中在總統、行政院、國防部、國家安全會議這些在職權上涉及國防事務的行政權機關手中，甚至連理應與兵役事務息息相關的內政部在相關報導上都顯得存在感很薄弱。

至於立法院呢？雖然不乏立法委員透過質詢國防部等部會官員的方式試圖關心本次兵役延長的相關事務，但國會整體的表現宛如只是一個可以問一下問題的旁觀者，而不是能夠就兵役政策之形成發揮決定性影響力的參與主體。

國會在兵役政策形成中淪落為缺乏決策權與參與權的旁觀者角色，和現行《兵役法》的規定拖不了關係。《兵役法》第16條將常備兵役分為「現役」、「軍事訓練」、「後備役」三種。其中「現役」就是指一年期徵兵制，而「軍事訓練」則是四個月的（相對）短期徵兵制。

不論是「現役」或是「軍事訓練」，當然都是「每年徵集常備軍所需之兵員，對其施予一定期間之訓練，使之新陳代謝，將其預備為戰時編制之要員」的男子普遍徵兵制，只是兵役期間與課予被徵招者的軍事役務內容有所不同而已。即使只有四個月，對於人身自由的高度拘束仍然是對於人身自由的高度限制。

《兵役法》第34條則規定了如何在現役與軍事訓練之間換軌的程序。第34條第4項規定，「徵兵檢查合格男子依前項規定停止徵集服常備兵現役之時間及年次，由國防部會同內政部檢討兵額及兵源狀況，於一年前陳報行政院核定並送立法院查照後公告之；回復徵集時，亦同」。

換言之，雖然立法院有可能主張要改查照案為審查案，但就《兵役法》之規定而言，如果要從軍事訓練切換到現役，也就是從四個月期徵兵制改為一年期徵兵制，只需要行政權內部自己決定後通知立法權即可，並不需要取得立法權的同意。

也就是說，透過《兵役法》第34條的規定，立法權一開始就把是否要將四個月期徵兵制改為一年期徵兵制的決定權，讓渡出去給行政權了。

這種行為，要說是立法者自我放棄了就兵役期間延長這種涉及人民基本權重大者（雖說都是徵兵制，但量的差異，也就是被關在軍隊裡四個月和一年之間的差異對被課予義務的當事人而言當然存在著很大的差別）的政策形成決定權也不為過。柄谷行人指出，黑格爾認為議會的存在目的，只不過是讓人民誤將官僚的決定當成自己的決定的機構罷了。

至少在本次的兵役期間延長決定上，我國的國會似乎與黑格爾所說的自我欺瞞橡皮圖章議會沒有什麼太大的差別。

國會在兵役政策形成上的旁觀者化，自然和近代立憲主義的現代性變容（樋口陽一語）這個普遍現象拖不了關係。雖然今日我們在學校學習「三權分立」的概念時，常常會用「制衡」這個詞來描繪行政權與立法權之間的關係，然而「制衡」這種看似平等的用詞，並不是立法權與行政權之間的關係一開始的樣貌。

在近代立憲主義開始之時，立法權＝國會的地位高於行政權，行政權只是聽命於國會的執行機關罷了，隨著社會日益複雜化、專業分工化與大眾民主主義時代的來臨以及伴隨時代而來的行政機關的肥大化，行政權的地位不斷爬升，立法權的地位則不斷往下降。行政權甚至藉由與直接民主主義結合（如同卡爾．施密特所指出之，直接民主主義和獨裁之間的結合不無可能），取得了能夠和國會對抗的「民主正當性」。

國會地位的低落化是世界民主國家的普遍現象。然而，國會理論上應該要是整個社會的縮影（所謂「社會學式的代表」），即使我國現行制度封殺小黨在國會取得席次的可能性，但相較於藉由贏者全拿的選舉產生的總統，由多數政黨組成的國會理應更能代表整個社會的民意。

然而，國會在兵役政策形成上的旁觀者化只是因為民主國家普遍現象的立法權地位下降所導致的嗎？恐怕並非如此。

據2022年12月26日聯合報報導，國民黨籍的立法委員馬文君認為，「兵役攸關國家安全，應是專業考量，而不是法令甚至是政治的考量」、「立委不見得知道國軍需要什麼」。換言之，馬文君雖然身為立法委員，卻認為立法院不應該擁有兵役政策形成上的決策權，甚至還主張關於兵役政策的判斷不應該加入「法令甚至是政治的考量」。

也就是說，若依照馬文君的想法，有關於兵役政策的考量應該只限於軍隊這個閉鎖性小宇宙之中。

即使民主國家一切行為都必須合乎法治，即使克勞塞维茨曾言戰爭是政治的延伸，但若參照馬文君的想法，在考慮兵役問題時，政治上的考量、法律上的考量等等其他「不純」之物都必須排除。恐怕，如馬文君般認為「兵役是國防『專業』，有關於兵役之政策形成應由國防部全權決定」的立法委員與人民並不在少數。

這種「國防『專業』應由身為『專家』的軍人全權決定」的想法，就是一種「安全保障化（securitization）」的現象。「安全保障化」一語最初是由Ole Waever所提出。Ole Waever指出，一旦人們認為某個議題不屬於一般的政治領域而是掉到國家安全的領域裡時，人們就會允許這個議題不適用處於一般政治領域時必須遵守的民主法治要求。

一旦某個議題被歸類為屬於國家安全領域時的問題，政府就可以在這個議題上擁有更多裁量空間。反之，民主法治的適用、基本人權保障的要求都會被弱化，甚至被認為國家安全領域不需要受到這些民主國家理應遵守的原理原則拘束。當某個議題被宣告為屬於國家安全的領域，它就是被「安全保障化」了（參照君島東彥論文「「脱安全保障化」としての日本国憲法」）。

近幾十年來，安全保障化的問題日益嚴重。被歸類為國家安全領域而得以免除民主法治國家之要求的議題越來越多。美國在九一一之後各種侵犯人權的國家安全立法林立即是一例，而我國近年來以國家安全與防衛性民主之名強化各種侵害人民自由甚劇者的國安全法制，也是安全保障化的一個例子。

然而，安全保障化的擴張就意味著法治國家的原理、人權保障等民主國家理應視為不可放棄的核心原理的弱化與衰退。吾人若為了「防衛民主」而親手毀掉現有的民主，豈非本末倒置？

結語：保住國體與國家主權的代價是什麼？

歷史上，徵兵制常常與普遍選舉權一起登場。原因無他，國家權力者在屈服於大眾民主主義的浪潮，而不得不賦予廣大人民選舉權時，試圖透過徵兵制將獲得參政權的廣大國民培養為忠心愛國服膺於現有權力體制的「好國民」。

希特勒就認為軍隊必須同時也是推行祖國教育的國民學校，確保軍隊擁有足夠的兵源以維持戰力確實是徵兵制的目的，但這並不是徵兵制唯一的目的——量產具有「無私愛國心」、能夠支持配合國家的軍事政策以及支持軍事公共性對於社會的侵蝕的「順民」，也是徵兵制的重要目的。

對於現代國家而言，大規模的常備軍同時也是巨大的財政負擔，即使義務役軍人的薪資微薄，但一旦人數多了對於國家來說仍然是一筆不容小渠的開支。況且，如果人人都去當軍人，那誰來擔任在工廠中投入生產讓資本家得以「取得利潤」的角色呢？

在現代戰爭中，在「槍後」支撐起國家遂行戰爭能力所需要的人數，可是遠遠多於直接從事戰鬥的軍隊之員額。從國家的角度而言，常備軍的規模不能無限擴張到讓軍隊吃垮國家自己。但是，忠軍愛國的順民對於權力者來說可是多多益善。

在本文中，筆者指出徵兵制本身就是一種軍事奴隸制度。雖然在多數國家，徵兵制是一種合法的奴隸制，但在日本卻不是如此。筆者相信我國國民理應與日本國民同等享有不受奴隸拘束與違反本人意願之苦役的自由，日本法上將徵兵制視為「違反本人之意思的苦役」的違憲國家行為之見解，非常值得傾聽。

此外，理應代表人民行使權力監督與統制（而不僅僅只是「制衡」）行政權的國會，也不應該如現狀般在兵役政策形成上自我淪落為旁觀者的角色。國會應該在兵役政策形成上成為主體性的決策者。就「有關人民服兵役之重要事項，應由立法者以法律定之」之實踐，不應僅止於「國會立法授權由行政權自行決定」這種形式上的要求而已，而是要實質上讓國會取回兵役政策形成上的主導權。我們更不該容許安全保障化對於民主法治國原理的侵蝕。

如果保住國體與國家主權的代價，是要我們允許國家毀掉自己的立憲民主主義，那我們的國家到底和國家權力者所宣稱的「威脅台灣人自由民主生活方式的獨裁侵略者」除了名字之外有何差別呢？這種「從獨裁者手中防衛民主」的空洞論述除了蒙蔽國人的雙眼自我欺瞞之外，又有什麼意義呢？

筆者是田中芳樹長篇系列小說《銀河英雄傳說》的忠實讀者，最後謹容筆者以該系列小說第三卷《雌伏篇》的台詞為本文作結。

「從古至今，人們總說有許多國家因為外敵的侵略而滅亡。但是，此處應注意的是，有更多的國家是因為對於侵略的反擊、不公平的財富分配、權力機構的腐敗、對於言論與思想的鎮壓而產生的國民的不滿等等內部因素而滅亡的此一事實。不處理社會的不公正，無益地增強軍備，當濫用這股力量對內用於鎮壓國民對外用於侵略之時，這個國家就已經處於毀滅的道路之上了。」（田中芳樹《銀河英雄傳說 雌伏篇》）

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