提升吏治的法治標準

提升吏治該採取什麼樣的法治標準？長官的指令違法時，下屬該如何反應？該如何拒絕離職的長官利用過往的政治勢力關說？

報載考試院研議修改《公務員服務法》的兩項基本規定，一是第2條：「長官就其監督範圍以內所發命令，屬官有服從之義務。但屬官對於長官所發命令，如有意見，得隨時陳述。」修法草案擬明訂，公務員認為長官的命令違法，應負報告義務；長官如果自認命令並未違法，而以書面署名下達時，公務員就應服從，因此所生之法律責任即由該長官負擔；但其命令若已違反刑事法律者，公務員並無服從的義務。如果長官並非以書面署名下達命令，公務員可以要求書面署名；長官如加拒絕，則視為撤回命令，下屬即不須遵從。如此修法，將是法律優位原則的具體展現，很得法治國家大步向前的旨趣。

憲法規定，命令不得違反法律；違法的命令無效。無效的命令下屬自即無須服從。此事說著容易，但依現行規定，下屬雖然可以陳述其對長官命令的意見，但是否就不必服從其違法的命令，規定並不明確。法律優位的原則可能大打折扣。

擬議中的修法，則是基於法律優位原則，直接加課公務員優先遵從法律的義務，要求下屬有義務向長官報告其意見，對長官的違法命令表明態度；而不只是「得」隨時陳述其意見而已。其中重點在於，下屬明言其意見，乃是解除其違法責任的前提條件；不明言其意見，就是未盡法律義務，就不得免責。

或許有人會問，這樣會不會影響行政的指揮作用？然則法治國家原就是以政府施政不得違法為優先的追求，行政效率不能是違法的理由。這次修法草案明訂了公務員如何避免違法責任的程序安排，大幅提升政府守法的要求，令人耳目一新。

另一項修正，則是針對同法第14-1條的規定：「公務員於其離職後3年內，不得擔任與其離職前5年內之職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問。」一般稱之為旋轉門條款。

旋轉門條款的法理非無爭議，12年前大法官曾經解釋，此一規定限制公務員選擇職業自由，是為了「維護公務員公正廉明之重要公益」，其目的正當；「有助於避免利益衝突或利益輸送之情形」，而「公務員對此限制並非無法預見而不能預作準備」，此種主觀條件的限制尚非過當，與目的達成間具實質關聯性，乃為保護重要公益所必要，並未牴觸憲法第23條之規定，與憲法保障人民工作權之意旨尚無違背。解釋也指出，此項規定以「職務禁止」的方式加設限制，宜由立法機關妥為檢討。

現在考試院研議修法，在特定職務禁止的規定之外，也加設「特定行為禁止」的規定，擬禁止任何公務員在離職後2年內都不得就離職前3年之職掌向原單位從事遊說的工作，其實是更符量身裁衣要求的精準規定。但也因縮短了職務禁止的限制期間，出現了一些批評。

考試院修法的用意是在使用更為精確的方法提高吏治的法治標準，不失為進步的作為；只是社會對於吏治的品質顯然並不滿意，自然就使用了更高的標準加以檢驗。

其實，用法治手段提升吏治，政府還有個長期的盲點存在。追求高標準法治的政府，在各級機關都普遍缺乏專業且受律師倫理規範約束的政府律師，協助確保日常施政都能遵循法治，終究是個不足。如何適時引進政府律師制度，應是提升吏治的法治標準時，值得仔細規畫的配套措施。（作者為東吳大學法研所教授）