觀點投書：論總統「公開」偵察機密之行政特權

前8月28日聯合報社論曾刊出一篇題為〈從馬扁兩岸談總統特權之界限〉之文章。其中作者義無反顧的，依據釋字585、627兩號大法官解釋，直接得出總統有「公開偵查機密」之特權之結論。這樣的結論合憲或合法？總統行政特權並無任何之界線乎？。

該文指稱：「立法院長及在野黨國會領袖涉及司法關說，無論如何，都比「總統處理政敵」的指控具體。檢方無法從法理否認總統擁有行政特權，卻認為涉及司法部分須先向檢察官或法院請示，這豈不矛盾？由於檢方憲政層次立論不足，加以有罪論述必然形成「涉司法關說的人沒事、處理關說的總統卻有事」的荒謬結果；在這種情況下，無罪判決雖不符現下綠營全面執政之政治氛圍，卻更合乎憲政法理」。簡言之，該文似認馬英九時任總統，依釋字585、627號解釋，其自有「公開機密」之特權。並且，他認為北檢「總統雖有國家機密特權，但其行使時仍須經檢察官互法官裁定始可」的主張，有不當架空總統行政特權之嫌，故北檢之主張不可採。 惟此論尚有諸多疑點可供檢視，析之如下：

1.自文義解釋而言：固然總統有所謂的「國家機密」之固有行政特權，釋字585、627可稽。惟釋字627只云：總統在面對其他國家機關，尤其是偵查機關如檢察官等，其可對於國防、外交、偵查不公開事項有「不予公開之特權」，宛如刑事訴訟法179條的「公務員拒絕證言權」。

夫釋字585號解釋，乃處理立法院在行使「國會調查權」時的界線：「…但當國家機關獨立行使職權受憲法所保障者，以及行政首長就(國安、國防、外交、政策內部之討論事項、偵查不公開)之機密資訊，才有所謂之「機密資訊不予公開特權」。」誠可憾者，大法官並沒有直接承認總統對於偵查不公開、國防國安機密等事項，即有「說出來」的公開特權。如何能直接推導出總統有這樣一個特權，似嫌速斷！

2.從結果論來看：一者，若賦予總統有如此「公開」之特權，豈無任何限制？例如刑訴245條「偵查不公開」之界線。如倘公開者將侵害當事人隱私、營業秘密、他人權益之事項，總統真得不顧之而任意公開？ (當然何謂「隱私」，刑事被告被起訴的不法之事實是否可為隱私，乃屬另一層次之問題)

1)或謂總統並非行使偵查權限之偵查主體，如檢察官、司法警察官、司法警察等「偵查輔助機關」，職是，其自不受「偵查不公開原則」之羈束。 但因其所公開者係偵查中之資訊，難道其可不像檢察官一般，不受任何約束而恣意公開偵查中之資訊，無所瞻顧？更毋庸踐行「法官保留」等正當法律程序(亦即不需事前或事後經法官審查其合法性，並加以允許，即得恣意公開)？ 先不論此公開作為是否會洩漏偵查走向。一來，此種公開若可任由總統漫無限制的為之，恐會打草驚蛇，使被告有所警覺而為相關的殺人滅口或毀屍滅證等動作，妨害對於人證與物證之保全。 二來，倘允許其在刑事判決確定前可隨意公開，亦有侵害刑事被告或犯罪嫌疑人之隱私、名譽等人格法益之虞，但被告可能是無辜的。 是以，此可能會使「無罪推定原則」(刑訴154)形同具文也！則其將使悠悠之口擅加誹謗犯罪嫌疑人，斯與法治國家所忌諱之「未審先判」有何不同？ 四者，亦可能會過度侵害相關利害關係人之隱私或營業秘密等基本權。

五者，或曰總統之公開特權倘受制於法官，則其有何實權可言？本文以為，退萬步言，縱承認總統有此實權。然任何奉行「權力分立與制衡」原則的民主法治國家(如美國)，均不可能讓一個國家機關可以完全獨佔、享有一種權力，而不受任何之制約！誠如美國憲法學界通說與湯德宗大法官所言：權力與權力間必須適度混合，始可達到適度的權力分立與制衡，始克獲致權力間的動態平衡。若允許某一國家機關可獨佔一種「非對抗其他國家機關所必要」之權力，恐反而更加破壞權力分立與制衡原則！(例如在我國：對刑事被告之羈押聲請權歸檢察官，決定權歸法官，如此一來可防杜檢察官濫權羈押被告、球員兼裁判之風險)

故總統對此種公開偵查機密特權之行使，理論上更應經由客觀、公正、中立之法官來審查(踐行事前或事後之「法官保留」)，始能杜絕其濫權之危險。

洵上，自應類推適用刑訴245條之規定，將總統行使此等特權之範圍，加以限制才妥！

2)總統欲行使「國安機密之公開特權」，恐怕還是得符合刑訴245條但書的相關規定(除依法令或為維護公共利益或保護合法權益有必要者外，偵查中因執行職務知悉之事項，不得公開或揭露予執行法定職務必要範圍以外之人員)，始得謂合法、合憲。 然而真正的問題恐怕是：何謂刑訴245條「維護公共利益或保護合法權益」？對於遏止司法關說的陋習算嗎？ 而且有符合必要性嗎？

再者，難道不需將該公共利益，與被告與利害關係人之隱私、名譽等基本權，與無罪推定、避免妨礙發現真實等價值，放在天秤上作一利益權衡，而可率然肯認總統即有此方面的「國家機密公開特權」嗎？ 3)又總統公開後，總統對此「不會侵害他人隱私」之判斷，司法可否做全面審查？ 被侵害隱私之當事人可否提起民事、刑事或行政救濟？ 完全未為交代！

3.若肯認總統有此「公開」國安機密之特權，是否另應承認，總統就此類事件，可以要求偵查中的檢察官或檢察總掌向其說明案情經過、檢察官可否拒絕？ 又總統可否向檢察官、檢總調閱相關偵查中的卷證？ 此種擴張解釋，是否有違反憲法上之權力分立原則？

蓋總統就算依現行憲法增修條文第2條，有「國安大政方針的決定權」。但國安大政方針決定權的解釋範圍真可漫無涯際？ 寬到可及於個案中，對偵查不公開事項，可以聽取檢察官、檢察總長之報告；甚至還可以調閱相關卷宗？ 此等作為將完全繞過行政院長之行政權，在我國仍採行雙首長制的情況下，是否會侵害行政院長的固有行政權？

簡言之，個人並未直接否認總統享有「公開國家機密之行政特權」。然而，尚須檢討再三者乃：對此總統公開特權之行使，豈無任何要件限制、範圍限縮(例如類似刑訴245條之偵查不公開等)？再來，當總統公開後，不當侵害被告及相關人士之隱私、名譽等基本權，其等如何提起刑事、民事、行政救濟？且於救濟程序之大門開啟後，法院對於總統如此公開之判斷，其審查密度可有多高，沒有任何「判斷餘地」之問題嗎？唯有解決這些疑點、爭議，吾人始克肯認總統亦有公開偵查機密之行政特權。

＊作者為政治大學學生

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