非專利技術出資 設外資公司分析

文/徐雪舫、李小明

實務上常見境外投資者擬以其持有境外非專利技術,做為在中國大陸外商獨資企業或中外合資企業的出資,但此類境外非專利技術作價出資設立公司存在實務中的障礙。本文重點將中國目前非專利技術投資的法律法規、常見的問題及需關注的事項予以梳理,供境外投資者在中國大陸進行此類投資安排時參考。

一、定義及法律依據

(一)非專利技術的定義

「非專利技術」又稱專有技術,一般指未經公開也未申請專利,單位發明人所有並採取措施予以保密的,具有實用價值的各種技術和經驗,如設計圖紙、資料、資料、技術規範、工藝流程、材料配方、管理制度和方法等。同時,中國大陸最高人民法院通過《關於正確處理科技糾紛案件的若干問題的意見》(《意見》)對非專利技術出資的從司法角度給予界定。

《意見》第51條規定:非專利技術成果應具備下列條件:(1)包含技術知識、經驗和資訊的技術方案或技術訣竅;(2)處於秘密狀態,即不能從公共管道直接獲得;(3)有實用價值,即能使所有人獲得經濟利益或競爭優勢;(4)擁有者採取了適當保密措施,並且未曾在沒有約定保密義務的前提下將其提供給他人。

(二)非專利技術出資的法律依據

1、非專利技術出資的法律性質為非貨幣財產作價出資,依大陸《公司法》第27條之規定,用於出資的非貨幣財產應同時具備如下三個要件:屬於「財產」、「可以用貨幣評估」和「可以依法轉讓」。

2、非專利技術具有經濟價值,理論上「可以用貨幣評估」,而且非專利技術作價出資一般是通過《技術授權合約》等形式予以存在。若是在《技術授權合約》中並未設定「禁止或限制轉讓」的條件,非專利技術一般也「可以依法轉讓」。此外,非專利技術作為一種財產性權利,也可以為合資企業的「財產」。

3、此外,非專利技術出資並不屬於中國大陸《公司登記管理條例》第14條所列明的禁止用於公司股東出資的項目。

4、綜上,在大陸設立的外資企業的出資適用《公司法》和《公司登記管理條例》的規定,所以,從法律法規規定來看,境外投資者以非專利技術出資設立公司並不存在明顯的法律障礙。

二、非專利技術出資實務層面障礙

(一)非專利技術判定標準缺失

當境外投資者以非專利技術作價出資時,由於它是一項技術秘密,而且是不需要申請專利或未獲得專利權的技術,大陸的工商及稅務等主管機關作為非專業人士就很難準確判斷作為非貨幣財產出資的技術是否就是境外投資者擁有的非專利技術。

(二)非專利技術出資是否到位難以確認

大陸《公司法》第28條規定:「股東以非貨幣財產出資的,應當依法辦理其財產權的轉移手續。」而境外的非專利技術,如何將其使用權或所有權真實、完整地轉移至新設立的公司,大陸主管機關往往難以確認。

(三)工商主管機關的實務操作

實務過程中,在境外投資者向工商主管機關提交公司章程時,工商主管機關會審查公司章程中的境外投資方出資方式,而對於境外投資者以非專利技術作價出資的,大陸很多工商主管機關的認可程度較低,會要求境外投資者將該等出資方式修改為現金出資或其他境內已登記的專利或商標等予以作價出資。

就此,上海、江蘇及浙江等省市的工商主管機關認為,若以中國境內的專利或商標作價出資的,對於該等出資會要求由在中國有資質的資產評估機構對其予以價值評估。若是境外投資者以境外的非專利技術作價出資設立公司的,中國境內有資質的資產評估機構很難對該等境外的非專利技術予以公允的價值評估。故而,工商主管機關往往不認可該種出資方式。

三、可行性及注意事項

雖有上述工商登記實務層面的障礙,但由於法律層面並未對此出資方式予以明確禁止,在與工商主管機關充分溝通的情況下,此類境外非專利技術仍有可以登記的可能性。另長三角部分地區(如蘇州市或上海市的某些區)在個案審查的情況下,仍可以境外非專利技術作價出資設立外商投資企業。惟,境外投資者應注意如下幾點,以便於向工商主管機關充分說明該等境外非專利技術作價出資的合法性並獲得其核准通過。

(一)精準界定擬出資的非專利技術的權利內容

首先,應確保境外投資者投入的非專利技術具有如下三個特性:一是確定非專利技術的實用性。二是確定非專利技術的保密性。三是確定非專利技術的權屬性。

(二)對於非專利技術的資產評估

非專利技術並非現金出資,如果力求合法合規,應當由依法設立的資產評估機構進行評估,並由審計機構予以專項審計後並出具驗資報告,以期將該等非專利技術出資作到完整合規。針對境內的資產評估機構是否可以對於此類境外非專利技術予以評估,境外投資者宜在投資前先行與中國境內的資產評估機構對此予以充分溝通,避免即使在工商主管機關同意登記此類出資方式後,而資產評估機構卻無法對於該等非專利技術予以資產評估的情況出現。

(三)規範其他非專利技術出資檔

除上述應注意事項外,非專利技術的出資人在工商申請之前充分準備相關出資文件,以達到向主管機關佐證該項非專利技術的價值及出資形態受到公司全體股東的接受,今後不會產生相應的權屬糾紛。這些檔包括:

1、擬投資的公司全體股東(或最高權力機構)一致同意以非專利技術出資的決議(該決議主要用於確認擬出資金額和以非專利出資的這一方式)。

2、擬投資的公司章程,其中需要明確認可非專利技術出資方式、出資額等情況。

3、驗資報告,一般需要明確表述其出資方式和內容,說明資產評估結果、評估機構和評估報告號及確認評估結果、並明確評估價的多少作為出資金額,及非專利技術轉移到位的情況。

4、公司與境外投資者之間的《技術授權合約》,該《技術授權合約》應載明,公司各股東一致同意,非專利技術的作價與外方認繳的出資額相等。在公司設立完畢後,應由公司與境外投資者簽署該等《技術授權合約》,並按照約定向公司交付技術,作實繳出資入帳。

(四)其他出資方案

若境外投資者擬以非專利技術出資地區尚無法認可該等出資方式的,則根據我們以往的經驗,或可採取由境外投資者先以貨幣出資,再由境外投資者與新設公司或合資公司簽署《技術授權合約》收取技術許可費的方式,以最終達到技術出資的最終目的。

(作者徐雪舫是理律法律事務所資深顧問;李小明是上海律同衡律師事務所合夥律師。本文不代表理律法律事務所及上海律同衡律師事務所意見。)

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