馬前總統會中「蛋」或中「艦」落馬嗎

前北市財政局長李述德，因大巨蛋案，遭北檢起訴，並求處十年重刑。這不免讓人聯想，馬前總統是否也會因此遭起訴。此外，其於獵雷艦案裡的角色，也備受矚目。凡此案件，皆涉及公務員圖利重罪，但馬前總統真可能因此被訴追與定罪嗎？ 李述德擔任大巨蛋案甄審委員及議約主持人時，屢屢變更營運契約及將營運權利金歸零等，有利於遠雄企業，卻不利於北市府的行為，就觸犯貪污治罪條例第6條第1項第4款，法定刑五年以上有期徒刑的公務員圖利罪。若馬前總統因此有所指示，勢必也會成為此罪的共犯。 唯與政府採購法在除弊的面向不同，促進民間參與公共建設法（促參法）的目的則在興利，故於此法中，就有諸多行政機關須給予得標廠商最優惠租稅與融資等之授權規範。則如大巨蛋案般，主管官員給予遠雄企業，種種便宜性及利於商業營運之措置，是便民、還是圖利，實處於相當模糊的界限。 而對最具爭議的免除營運權利金之事項，在有會議錄音為證下，似為檢方最有利的武器。唯依促參法第11條，只言明簽約時，應依據個案記載權利金，卻無明文上、下限。且依第12條第1項，此等契約被界定是私法關係，任何權利金的約定，即便下降至零，也會被認為是私法自治的領域。且就現實運作，國內BOT案未有權利金約定者，亦所在多有。故免除權利金有無違法，實處一片混沌，能否合致圖利罪於主觀上須明知違背法令之要件，肯定會有疑問，致讓被告有相當大論辯無罪之機會。 唯值注意的是，圖利罪於2001年修法時，刪除未遂犯之規定，這也代表，即便違背法令且有圖利行為，但只要相對人無得利，就屬不罰之行為。又在2013年，最高法院做出決議認為，於涉及公共工程之場合，須扣除建造成本、稅捐及其他必要費用後仍有所剩餘，才該當於獲利之要件。 如此限縮解釋下，就大巨蛋案來說，遠雄雖省下數十億元的權利金，但投入的設計、建造、材料、借貸等等經費，恐已超過上百億元。甚且於大巨蛋正處停工狀態下，檢方到底如何精算，未來營收之利必大於遠雄所付出之成本，實難以想像，致會落入罪疑惟輕的最終結果。 如果李述德所涉的圖利不法，於法律攻防仍有極廣泛的爭辯空間下，檢方欲追究馬前總統之責，恐就更為困難。尤其，馬與趙藤雄會面，有否談及權利金歸零等事，就算兩人間的供述有矛盾，甚或以記憶不清為藉口，但因被告有不自證己罪權之故，檢方就不能以李述德反覆陳述或當事人避重就輕等，來推斷馬趙之間必有協議與指示。畢竟，於法庭之上，只能是依證據，而非起訴者的主觀臆測為裁判。 如果大巨蛋案是如此，則獵雷艦案要追究馬前總統之責任，恐更有難度。因若僅有總統府轉陳情書給相關單位，而無任何以總統之影響力，以來迫使公機關必須出面協調來給予慶富公司紓困貸款之事實與證據，如此的轉陳，即便列為密件，不過就是一種例行公事，致無任何證明有圖利事實之證據。 事實上，檢察官以圖利罪起訴公務員，最終定罪率向來偏低，約僅三成，且只有不到一成，是以圖利罪為確定。故於今年司改國是會議期間，司法院即提出廢除圖利罪之意見，但因法務部反對，並未成為決議。惟普遍卻也認為須修正，以明確化構成要件。故於未來，圖利罪即便未被廢止，卻必走向限縮要件之途，致使圖利罪已經偏低的定罪率再為降低。若真如此，則所有尚繫屬於檢察署或法院的此等案件，皆須依刑法第2條第1項的從輕原則來處理。則如李述德，或者是馬前總統，就有接近百分之百的機率，因此以無罪或不起訴處分為終。 專欄屬作者個人意見，文責歸屬作者，本報提供意見交流平台，不代表本報立場。