從德國紐倫堡大審談轉型正義與公務員的責任問題 二之二

【前文閱讀】《從德國紐倫堡大審談轉型正義與公務員的責任問題 二之一》 三、法理之爭 1、判決是否違反罪刑法定主義？ 在紐倫堡大審中，就有人提出批判，這些批判的人所提出的問題是：有罪判決的根據是管理委員會的法令，而這個委員會的法令是事後所制定的事後法，以行為之後所制定的法為基礎來處罰犯罪是溯及處罰，亦即這是罪刑法定主義這個原則所禁止的溯及處罰，這是不被允許的。對於這個批判，紐倫堡大審的判決就說：該軍事法庭所依據的法律是在行為當時就已經存在的國際法，因此其審判並不該當於溯及處罰。 2、違反正義而無法忍受的法令一開始就無效 如同前述，在紐倫堡大審之後，西德的法院對於納粹時代的犯罪繼續進行審理。在經過數次的時效延長立法之後，於1979年，與重大的殺人罪有關的時效被廢止而持續至今。德國國內的審判在一開始的時候，還是基於《管理委員會法令第10號》，到了後來，法院的審理就是以《在納粹時代還有效的德國刑法》為基礎來進行。但是被追訴的行為在行為的當時，即使說是符合於刑法上的殺人罪等之構成要件，但是其行為的違法性是被其他的法令加以阻卻的，要把這些行為當做有罪是會違反刑法與德國基本法所規定的「罪刑法定主義原則」。 但是西德的法院就以拉德布魯夫（Gustav Radbruch）的自然法理論（拉德布魯夫公式）為依據，認為納粹當時阻卻違法的法令，其違反正義的程度是無法忍受的，所以這些法從一開始，就沒有效力，因此當時的行為之違法性因為無法被阻卻，所以法院下有罪的判決。 3、東西德統一後的「拉德布魯夫公式」的持續延用 拉德布魯夫公式在東西德統一之後的審判中仍然被加以沿用。在統一前的東德，想要違法翻越邊境的東德市民就被東德的士兵射殺，而喪失了許多的生命。這些射殺的行為被認為是基於當時的法律與命令所為之行為，被認為是合法的，但是東西德統一後的法院引用「拉德布魯夫公式」，否定這些法律與命令之效力，並以《東德的刑法》為基礎對於邊境士兵以及在東德政府居於領導地位之人下有罪之判決，這些判決就被德國聯邦憲法法院追認並確定。 四、拉德布魯夫公式 那麼，拉德布魯夫公式的公式是什麼呢？這可以依拉德布魯夫的生平分成前半雨後半來看： 1、前半的主張 「拉德布魯夫公式」的主張之前半部分被稱為「忍受不能公式」，在這個部分，他說：「正義與法安定性的衝突可以如下被解決吧！亦即：《被訂定、被權力所保證的實定法，其內容縱然是不正義，而且也不合目的，但它還是會被賦予優位》。不過，因為實定法（亦即人為法）對於正義（所形成）的矛盾太難以忍受，因此必須將該法認為是不正之法，而使其讓路給正義的時候，則另當別論。」上面的翻譯稍微難懂，其意思是：對於正義（所形成）的矛盾太難以忍受的「不正之法」是沒有效力。 2、後半的主張 至於後半的部分則被稱為「否認公式」。他說：「在《制定法是不法的情況》與《雖然具有不正當的內容但卻還是具有妥性的法律》這兩者之間要劃上很清楚的一條線是不可能的，但是如下的情況則是可以非常清楚劃清其境界線的，亦即：當法一點點也沒有追求正義時，或是當構成正義之核心的平等，在制定法制定之際被有意地加以否認時，這樣的法律恐怕不只是不正之法，倒不如應該說是欠缺法的本質。因為，假如我們把實定法包含在內，而要對法加以定義的話，從這種意義來看， （法是）為了服侍正義而被訂定的秩序乃至規定。比照這個基準來看，納粹所有的法規並不具有可以妥當適用的品位。」上面的翻譯也是稍微難懂，但其意義是：當正義的核心=「平等原則」於法律制定時如果被有意識地加以否認時，那麼這樣的法律就不是法官應適用的法。 專欄屬作者個人意見，文責歸屬作者，本報提供意見交流平台，不代表本報立場。