完善「跨境」同婚立法，建構驕傲的法律產業

2017年大法官做成釋字第748號解釋，同性婚姻之制度性保障在中華文化歷史上首獲實踐，是華人法治史值得驕傲的里程碑。大法官於該解釋指出，民法將婚姻限於異性二人與憲法婚姻自由與平等權保障意旨有違。2019年5月17日「司法院釋字第748解釋施行法」（「748施行法」）三讀通過。至此，中華民國在同婚平權上贏得了「亞洲第一國」的美譽。

彩虹運動30多年看似迎來曙光，惟同婚道路仍差最後一哩路。內政部函釋指出，按「涉外民事法律適用法」（「涉民法」）第46條，婚姻成立，依各該當事人之本國法。亦即，跨境同婚之成立，需於伴侶二人之本國法均成立方屬有效，若伴侶中任一人本國法未將同婚合法化，則該婚姻仍不得於我國完成登記。

此函釋筆者提出反思與建議：

一、「748施行法」對跨境（含外國、陸港澳）同婚漏未明文規範，乃立法疏失，應速修法亡羊補牢！

首先，大法官釋字748號解釋欠缺超國界法律認識令人遺憾。該解釋特別指出，本案事關人民重要基本權之保障，卻未注意我國人民涉外活動（包括同婚）頻繁，併予「提醒」立法機關修法時應注意跨境同婚之問題，導致「748施行法」立法「果然」漏列跨境同婚登記！國際特赦組織於去年第3次民間平行報告指出政府應「使同性伴侶享有充分和實質的婚姻平等權，包括與外國同性配偶結婚的權利…。」；監察院今年3月亦稱748號解釋保障同性婚姻權利，並未以國籍限制我國人民與外國人民之結婚權利；另見李念祖《跨國同婚不應遭雙重歧視》。

基上，與其逐一修正涉民法、兩岸人民/港澳人民關係條例等法律，不如善用「748施行法」特別法之性質，直接增訂「跨境同婚」條款於內，如此，不僅可避免延宕且因「特別法優於普通法」，「748施行法」修正後將是同婚關係的基本法。基此，筆者建議「748施行法」增列第4條第2項如下：「成立第二條關係的二人有一方為本國人或在台灣地區設有住所，而另一方為外國人民或係大陸或港澳地區人民者，依第一項規定辦理登記。」

二、政府應以憲法平權精神與超國界法意識為依歸，締造讓人驕傲的法律產業！

台北高等行政法院（北高行）109年訴字第14號之判決，適用涉民法「反致」規範，稱「澳門民法典中關於涉外規範指向適用當事人之常居地法」，其一當事人常居地是台灣，「成功」以「748施行法」判決同性伴侶有效成立婚姻關係。另有他案北高行法官援引涉民法「公序良俗」條款、結合釋字748施行法人權保障精神，認定外國法不允許同婚已違公序良俗，給予符合平等權之同婚保障。

雖然上述北高行判決之「機械式」適用法律未必「適當」，但在無法可用下，北高行貫徹憲法人權保障之精神值得嘉許。反觀主掌戶政登記之內政部，實無反對跨境同婚者有情人終成眷屬之理。面對北高行優異之判決，內政部倘上訴，最高行政法院可否期待？回顧最高行表現（參閱《我們有值得驕傲的法律產業嗎？》），筆者暫持保留態度。基上，修法前期盼內政部放棄上訴，或最高行體會釋字748號真諦，支持北高行的判決。

最後，法律人唯有秉持良知全力扮演實踐公平正義的角色，法律產業才能是最困難的藝術也是最尊貴之職業！期待法律人主政的政府從速修法保障跨境同婚者權益，建置保障人權的超國界法治體系，也是法律人驕傲的一小步！（作者為超國界法律教授、法律人）