邱國正的「第一擊」見解與「兵役延長」，是國防部可以全權決定的事嗎？

文：陳韋佑（早稻田大學法學研究科公法學專攻博士生）

10月5日，國防部長邱國正在立法院的質詢之中，針對事關是否該當自衛權之行使的「第一擊」，以及是否要延長兵役期間，做出了重要的相關發言。

邱國正在國會中針對這兩項重大國防事務的回答，其實也再次顯露出了長久以來存在於我國立憲民主主義體制內部的反立憲要素。也就是，即使是解嚴後已經超過三十年的今日，「國防」領域仍然相當程度上是免於立憲民主主義、法治主義適用的「聖域」此一事實。

而這種以國家安全為名，允許涉及「國防」、「國家安全」的國家行為不適用於法治國原則、免於文官體系與國會監督的這種把「國防」視為「法治」所不及的法外之地的例外原理，正是會將立憲民主主義體制從內部自我崩毀的反立憲危險因子。

邱國正「行使自衛權」的條件，符合國際法嗎？

根據各家媒體的相關報導，邱國正在立法院外交及國防委員會的報告中，針對立法委員的質詢，針對涉及國防部所謂的「自衛反擊權」之行使要件的「第一擊」的定義與具體事例做出說明。據報導中邱國正所言，「第一擊」不限於所屬於他國軍的飛行器或船艦對我國軍發射武器等明顯的武力行使行為，倘若航空器實體進入我國領空，也算是該當「第一擊」。

根據國防部的見解，當存在於他國軍針對我國的「第一擊」時，我國可以行使所謂的「自衛反擊權」。換言之，依據邱國正之言，倘若共軍機未經許可進入我國領空，就已經該當行使自衛權之要件，可以行使自衛權進行「反擊」。然而，邱國正以上對於自衛權之見解，恐怕於國際法上對於自衛權行使之要件的理解並不相符。

一般認為，自衛權之行使，必須符合以下三個要件：

1. 必須存在來自於國家或相當於國家之組織所為之急迫不正之侵害

2. 為排除該急迫不正之侵害，沒有其他適當之手段時，方可行使自衛權發動攻擊

3. 為排除該急迫不正侵害的必要武力行使，必須採取侵害最小的手段

此外，並不是所有的軍事行動都可以算成立第一要件中的「急迫不正之侵害」。根據尼加拉瓜訴美國案（Nicaragua v. United States）中國際法院（ICJ）之見解，來自他國的不正侵害必須達到「武力攻擊」（armed attack） 的程度，才算是符合第一要件的要求。如果只是面對未達到「武力攻擊」程度的軍事行為，則無法主張自衛權。而正規軍單純進入他國領域內的行為，並不能算是已經到達「武力攻擊」的程度。

因此，如果共機只是單純侵入我國領空之內，難謂已經滿足自衛權行使要件的要求。

即使退步言，認為共機侵入領空已經算是該當第一要件好了，也不代表能夠直接發動自衛權向共軍開火。很明顯，要排除「共機非經同意處於我國領空」之不法狀態存在比「開火摧毀」以外更小侵害的手段。若未嘗試以其他手段驅離即進行攻擊，恐怕也難謂符合自衛權行使第2與第3要件的要求。

此外，假設共機即使被國軍警告也堅持不飛離領空，也不代表逕行摧毀就是合法的。不合於比例原則的武力行使，恐怕在國際法上也不會被評價為合法的行為。

國防部和國軍之間，應該是怎樣的關係？

總而言之，邱國正將「單純侵入領空」視為「第一擊」的見解，恐難謂符合國際法上對於自衛權的一般理解。這種國軍自己內部的交戰規則凌駕於國際法的現狀，到底是國防部不清楚國際公法學者與國際法院對於自衛權的見解，還是根本認為我國國軍的行為不需要受到國際法約束所致呢？

依筆者之見，不論是何者，都是在立憲民主國家無法容忍的反立憲之舉。

順帶一提，根據媒體對於國軍交戰規則「經常戰備時期突發狀況處置規定」的相關報導，國防部長與參謀總長可以授權給予第一線軍人決定是否要行使「自衛反擊權」權限。在我國，國防部長往往只是名義上的文民（civilian），擔任國防部長者往往無異於事實上的軍組織構成員。且我國國防部長年軍職比例過高，許多民主國家的國防部大量任用身為文官的國防官僚，並藉由高比例文官所構成的國防部控制軍隊。

相較之下，我國的國防部不如說本身就是國軍的一部份。

換言之，依據上述「經常戰備時期突發狀況處置規定」，職業軍人團可以不需要文民的同意就決定我國是否要發動「自衛反擊權」進入戰爭狀態。這與我國《憲法》第38條與第63條中，明確將「開啟戰端之權限」保留予身為文民的總統與立法院的文民統制意旨明顯不合。

然而，行使「自衛反擊權」之「法律依據」的國防部非公開內部行政規則「經常戰備時期突發狀況處置規定」於2020年修訂以來已逾兩年，卻似未曾見我國國會足夠重視此一架空文民統制的重要問題。

兵役期該不該延長，是國防部可以全權決定的事情嗎？

國防部對於「法」的無視，並不只存在於對於自衛權行使要件的恣意定義之中。國防部試圖獨佔限制人民基本權重大之兵役制度的形成權的行為，也是在立憲民主國家難以容忍的違反法治國原則的惡劣之舉。

根據相關報導，邱國正在10月5日的立法院外交及國防委員會報告中也透露兵役期間是否要延長為一年已經有所「眉目」。但是對於立法委員的質詢，邱國正的態度，顯然傾向拒絕在當日委員會中，進一步透露國防部有關於兵役規劃的進一步詳細內容。

大法官在釋字第490號解釋中指出「有關人民服兵役之重要事項，應由立法者斟酌國家安全、社會發展之需要，以法律定之」。兵役義務對於人民基本權之造成之干涉極為重大，有關於服兵役之重要事項，應由國會立法規定。換言之，國會才是決定「有關人民服兵役之重要事項」之內容、形成兵役制度的主體。如此解釋，才符合大法官要求兵役重要事項必須符合國會保留的意旨。

然而，現狀是如何呢？若觀察最近對於一年期徵兵制是否要復活的相關新聞報導，就會發現決定兵役期間是否該延長、該延長多久等有關人民服兵役之重要事項的實質權限，似乎完全落在國防部手中。行政院或有參與制度形成的空間，但是在「是否要恢復一年期徵兵制」這個兵役制度形成的重要議題上，國會顯然似乎處於局外人的地位。不但無法在制度形成過程中於核心佔有一席之地，甚至連在旁監管制度形成的過程都顯得力有未逮。

固然兵役事務的立法最終仍須經過立法院同意方能形成，然而，倘若國會在整個兵役制度形成過程中都被拒於門外，只能在國防部提出內部研討之後的最後方案上蓋章，那這種「國會保留」也只不過是流於形式而已。此顯然難謂符合大法官對於人民服兵役之重要事項的決定權應，保留於立法權的意旨。

軍國體制的亡靈，仍頑固的留在台灣的體制與法律中

如同憲法學者石川健治所指出之，立憲國家就是政軍分離的國家。原本在專制君權之下統一的政治權力與軍事權力，在進入立憲國家的階段之後兩者互相分離。前者成為了依循「法治」原理的「市民權力體系」，然而後者則往往成為了以帶有特殊身分自我認同的職業軍人集團為中心、排斥「法治」之適用的「軍事權力體系」。

在「正常」的民主國家，軍事權力體系被置於市民權力體系的支配與控制之下，藉由文官優位等制度設計確立文民統制，確保軍事權力體系在為市民權力體系所用的同時，不會反過來騎到市民權力體系頭上。然而，某些國家論卻認為軍事權力體系理所當然應該要比市民權力體系更加優越。這種國家構想，被石川健治稱之為「軍國主義」[註]。

對於我們台灣人而言，這種「軍國主義」的國家構想可以說是再熟悉不過了。長達38年的戒嚴體制不只是黨國體制，同時也是軍國體制。整個國家上上下下都將與敵對勢力之間的半永久戰爭視為第一要務，所有的一切都為了這場永無止盡的戰爭服務。而在反共戰爭與國家安全的面前，憲法與法治只能卑躬屈膝。

即使在民主化之後，軍國體制的亡靈也沒有消失，反而頑固地繼續殘留在台灣的政治體制與法律之中，以及許許多多的國民的腦海深處。

當然，前述兩件在10月5日的立法院外交及國防委員會所發生的事情，只不過是我國長年「國防領域的法外之地化」問題的冰山一角。解嚴至今超過三十年，即使文民統制的強化並非毫無進展，但長年根基於我國國家體制之中的軍國主義要素仍然根深蒂固。

這種潛伏於我國憲政體制之中的非立憲因素有著從內部將我國立憲民主體制導向自我毀滅之路的力量，在近年一片所謂「重視國防」的政治氛圍之中，不應該忽視這種讓「國防」領域得成為「法治」所不及的法外之地的非立憲狀態的重大危險性。

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