【Yahoo論壇／王瀚興】從鄧通看同婚，簡評釋字748號施行法

作者為律師

日前行政院就同婚爭議提出《司法院釋字第748號施行法草案》，對於同婚問題立法形式採「專法」，而實質內容「準用」民法相關規定，政院並有說帖與懶人包，坊間說明，兹不贅述，筆者就施行法語有未盡之處，試申述之。

首先，《最高法院民事判決九十七年度台上字第一一五二號》：「法律上所謂準用，係法律明定將關於某種事項（法律事實）所設之規定，適用於其相同或相類似之事項之上，倘法律未明文規定之事項，而與既有之法律所規範之事項相同或相類似者，只能加以類推適用，而非準用，此在法律適用之方法上須加以分辨。」等語，著有明文。

承前，今施行法草案「準用」民法規定，不能準用者（諸如：離婚事由排除不能人道）亦明文排除；對於同婚主張者，可謂明智之立法。此外，反對同婚與修正民法婚姻篇的團體，因未觸及民法修正，亦符合公投另立專法的結論，難謂不妥 。或問：準用民法的專法，乃「換湯不換藥」？然依最高法院判決要旨，「準用」僅涉及「法律適用」，對於被準用的條文，並未「修正」，可謂秋毫無犯，應無悖逆民法婚姻秩序之疑慮。

其次，《民法第969條》：「稱姻親者，謂血親之配偶、配偶之血親及配偶之血親之配偶。」等語，定有明文。《民法第970條》：「姻親之親系及親等之計算如左：一、血親之配偶，從其配偶之親系及親等。二、配偶之血親，從其與配偶之親系及親等。三、配偶之血親之配偶，從其與配偶之親系及親等。」等語，定有明文。《民法第971條》：「姻親關係，因離婚而消滅；結婚經撤銷者亦同。」等語，定有明文。

承前，系爭施行法雖然諸多準用民法婚姻之規定，然對於「姻親」部分，於立法說明認為不應「準用」於同婚，至於區分實益：《最高法院民事判例22年上字第2083號》意旨（按：但法院組織法新修正，系爭判例並無案例事實，日後未必拘束法院，惟方便說明，故以此為例。）：姻親即便夫妻一方死亡，姻親關係仍為存續，故姻親仍有「扶養義務」問題，可以「撤銷婚姻」云云。試想：若同婚準用姻親規定，不僅擴及扶養義務，更增加撤銷同婚權人，施行法一石二鳥，立法方向，堪稱明智。

再者，《民法第1075條》：「除夫妻共同收養外，一人不得同時為二人之養子女。」等語，定有明文。《草案第24條》：「第二條關係之一方收養他方之親生子女時，準用民法關於收養之規定。」、「鑑於成立第二條關係之雙方當事人有共同經營生活事實，為保障同性關係之一方親生子女之權益，應許他方得為繼親收養，由社工專業評估及法院之認可，依個案判斷其收養是否符合子女最佳利益，並準用民法有關收養之規定」等語，除條文外，立法說明對「繼親收養」，定有明文。

承前，前開草案與立法說明，明顯不準用《民法第1075條》的「共同收養」。然有疑問者：繼親收養，其未成年子女的生父或生母，其意願考量？此其一。原先因民法婚姻關係出生子女，對被同婚者收養，其意願考量？此其二。既然有社工與法院介入繼親收養，就子女生身父母與同婚配偶利益，何從平衡？此其三。立法說明的親生子女，是基於自然或人工生殖？亦未言明。凡此四者，在立法過程中，皆須審慎，畢竟「孩子是國家的未來」，其保護應優於同婚的成年人。

最末，以漢文帝與男寵鄧通的故事做結：文帝時疼愛男寵鄧通，然相面者稱鄧通會餓死，文帝就賜給鄧通一座銅山，使其私鑄錢幣，富甲一方；然因其得罪太子，之後景帝繼位，即以越境採礦為由，罷其官，籍沒家產，鄧通遂餓死，一文不名。承前，依照前開史實，中國無西方反同的宗教因素，然鄧通之弊，非於同性關係，而係紊亂金融，破壞體制；以古鑒今，風聞有立法主張：擴大收養與人工生殖子女，以成同婚「天倫之樂」之議，當子女與同婚者「基本權衝突」，或可以想想：鄧通的故事與其寓意，或將改弦易轍吧！

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