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不怕椪糖就怕碰瓷 當作品成為品牌：Netflix的魷魚遊戲保衛戰
Netflix、漫威都是知名的企業品牌，註冊後就可成為受保護的商標。不過它們推出的影劇作品，卻未必也能跨過註冊商標的基本門檻。想保護自己不受商標蟑螂搶註的影響，企業得要留意商標註冊的各項眉角……
【文／陳佑寰 圖片提供／達志影像】
線上影音串流平台Netflix於2021年9月17日推出原創劇《魷魚遊戲》(Squid Game)。該劇甫一上線隨即爆紅，不僅收視奪冠且引發話題，劇中參賽者穿的運動服以及管理人員戴的頭盔更成為萬聖節流行的扮裝道具。Netflix旋即於10月間以「魷魚遊戲」與「Squid Game」向我國智慧財產局（以下簡稱智財局）申請商標註冊，此舉有助於Netflix以「魷魚遊戲」與「Squid Game」的新品牌發展商業活動，例如：以該商標銷售周邊商品，以及授權其他廠商使用其商標，屬於IP商品化的典型操作模式。其實，將著名影劇的名稱申請註冊的案例屢見不鮮，例如：出品《復仇者聯盟》(Avengers)電影的漫威(Marvel)即以「Avengers」申請商標註冊。《魷魚遊戲》的劇情引人入勝之外，也讓我們見識到品牌行銷的威力。
從行銷品牌到品牌行銷
企業在市場(Market)上競爭常需要行銷(Marketing)以促進銷售(Sales)。行銷採取的進行式具有相當活力，可讓市場動起來，也可說是銷售前的一連串動作。此猶如籃球賽透過不斷地小組短傳（即行銷）再妙傳給處於最佳位置的球員上籃得分（即銷售）。品牌也是行銷的方式之一，在品牌沒沒無聞時，需要行銷品牌，一旦品牌出名之後，則可用品牌來強化行銷的力道。
企業行銷品牌需投入相當預算成本，理所當然希望透過擴大銷售業績以回本營利。企業要儘可能發揮品牌力量，吸引消費者的注意，以爭取交易機會。在全球化的浪潮之巔，跨國企業揚起品牌的旗幟乘風破浪航向全世界。例如：同一個麥當勞的品牌在各國因地制宜而有不同的風味，但都享有共通的品牌認同。而Netflix品牌推出的原創劇即使來自不同國家，如西班牙的《紙房子》(Money Heist)與南韓的《魷魚遊戲》，但在觀眾眼中對於Netflix挑選過的戲劇還是會有高水平的期待。
行銷學大師Philip Kotler提出在網路時代的5A行銷路徑，也就是A1：認知(Aware)、A2：吸引(Appeal)、A3：詢問(Ask)、A4：行動(Act)及A5：倡導(Advocate)。基此，品牌行銷除了要透過廣告、傳播讓客戶知道該品牌（A1），還要具有吸引力（A2），讓客戶讚嘆之外還會進而向朋友、網路（如Google、Facebook）、品牌企業詢問商品相關資訊（A3），乃至到實體或網路商店作出購買的行動（A4）。銷售固然是行銷的目的，但並不是終點。5A路徑更重視購買後的倡導推薦（A5），亦即客戶不僅繼續使用這個品牌商品，還將好口碑透過按讚推文讓其他人知道，導入另一個5A路徑的良性循環。《魷魚遊戲》除了靠精彩的故事內容打動人心之外，更是藉由Netflix大力宣傳以及眾多觀眾口碑行銷後而迅速成名。
申請商標第一關：我們不一樣
擴增品牌行銷的影響力也可藉由法律來強化。品牌是市場概念，商標(Trademark)則是保護品牌的法律手段，原則上必須申請商標註冊以獲得法律保護。
商標必須具備「識別性」，始能註冊為商標。所謂「識別性」就是指該商標足以識別商品或服務的來源，並與他人的商品或服務相區別，因為這是商標的主要功能。Netflix具有高度識別性，已是註冊商標且是知名品牌。但「魷魚遊戲」本來可不是什麼品牌名稱，它只是南韓的一款兒童遊戲的名稱，如此而已。《魷魚遊戲》這齣劇爆紅之後，讓劇名的知名度席捲全球，若具有指示商品或服務來源的功能，則具有識別性，得申請商標註冊。關於以書籍、故事、戲劇、影片、歌曲與音樂等作品名稱申請註冊商標是否具備識別性的問題，須個案認定，並非一定准許或駁回。
依智財局制頒的《商標識別性審查基準》第4.7項說明可知：習知書籍、故事、戲劇、影片、歌曲與音樂等作品名稱如「西遊記」、「茶花女」、「平安夜」、「貝多芬第5號交響曲」等，對消費者而言，僅是特定著作的內容，將之使用於例如：錄音帶、錄影帶、書籍、玩具等商品；或是書籍、錄影帶零售、電視播送、電台廣播服務等，相關消費者容易認為其屬商品或服務內容的說明，通常不具識別性。
至於流行或廣受歡迎的書籍、影片、戲劇等作品，常隨著作的散佈而廣為人知，尤其在今日商業模式的運作下，廣受歡迎的書籍、戲劇常被改編為電影，賣座的電影常發行各種周邊商品，若作品名稱經大量使用，在消費者心中產生鮮明的印象，而有指示來源的功能，則具有識別性，著作權人或得其同意之人，得以之申請商標註冊。
大長今、哈利波特 名劇有保障
著名戲劇節目除須注意被抄襲的侵權事件之外，也應避免遭他人搶先申請商標註冊。以《魷魚遊戲》為例，中國的影音串流平台優酷傳出要製播新的綜藝節目《魷魚的勝利》，其節目介紹標榜：首檔遊戲社交劇綜，兒時遊戲回憶殺搭配強劇情推進和組團作戰的模式，智力與體力大挑戰遇上國民經典遊戲等語，即遭網友譏評涉嫌抄襲韓劇《魷魚遊戲》。而在中國已有許多個人、公司甚至所謂的商標蟑螂，對《魷魚遊戲》的劇名搶先申請商標註冊，則讓人瞠目結舌。就台灣而言，由於《商標法》採取屬地主義，僅在註冊國發生法律效力，因此國外業者也須注意台灣《商標法》的相關規定。智財局即表示以紅極一時的「哈利波特」、「Harry Potter」為例，他人申請商標經審查被核駁案件數高達30件，可供參考。
假設某個劇名經大量作為商標使用，在消費者心中產生鮮明的印象，而有指示來源的功能故具有識別性，甚至成為廣為人知的著名商標，但尚未在台灣申請商標註冊，倘若遭到他人搶先申請註冊，該如何處理呢？由於著名商標的形成常需要投入大量的金錢、精力與時間，故法律上會對著名商標給予更周延的保護，即使該著名商標尚未註冊，也可受到特別的保護。依《商標法》第30條第1項第11款規定，相同或近似於他人著名商標，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標之識別性或信譽之虞者，不得註冊。如經註冊者，則可經由異議或評定程序而撤銷。
過往曾有人以家喻戶曉的韓劇《大長今》劇名申請商標註冊，卻遭智財局駁回而引發訴訟紛爭。法院肯認智財局見解而認為：「大長今」3字起初雖作為戲劇節目名稱使用，惟由於備受韓國與我國的觀眾歡迎，韓國MBC電視公司及我國八大電視台、華亞國際傳播股份有限公司均將據以核駁商標圖樣中「大長今」之韓文及漢字廣泛使用於眾多周邊商品，並積極促銷，藉此吸引喜愛《大長今》韓劇的消費者樂於購買，堪認於系爭商標申請註冊時，「大長今」商標已廣為我國相關事業或消費者普遍認知而為著名商標（參見智慧財產法院100年度行商訴字第2號行政判決）。
是否「著名」 先看8因素
至於如何認定商標是否著名？依智財局制頒的《商標法第30條第1項第11款著名商標保護審查基準》可知，商標法所稱之著名，係指有客觀證據足以認定。
已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，且應以國內消費者之認知為準。著名商標之認定應就個案情況，考量下列足資認定為著名之參酌因素等綜合判斷，包括：1.商標識別性之強弱；2.相關事業或消費者知悉或認識商標之程度；3.商標使用期間、範圍及地域；4.商標宣傳之期間、範圍及地域；5.商標是否申請或取得註冊及其註冊、申請註冊之期間、範圍及地域；6.商標成功執行其權利的紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形；7.商標之價值；8.其他足以認定著名商標之因素等。上述各項認定著名商標之參酌因素係認定著名與否的例示，而非列舉要件，且個案上不必然呈現上述所有參酌因素，應就個案具體情況，考量足資判斷為著名的參酌因素。
《商標法》第30條第1項第11款對著名商標的保護包括2種類型：1.有致相關公眾混淆誤認之虞，以及2.有減損著名商標之識別性或信譽之虞。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使相關消費者混淆而誤認商品或服務之來源，包括將來自不同來源的商品或服務誤以為來自同一來源，或者誤認二商標的使用人之間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。所謂有減損著名商標之識別性或信譽之虞，包括著名商標之識別性有可能遭受減弱，以及其信譽有可能遭受污損，構成所謂的「商標淡化」。
賣可口可樂口罩、牙刷 都算商標淡化
「商標淡化」在概念上著重於對著名商標本身的保護，防止減損著名商標之識別性或其所表彰之信譽，此與傳統混淆之虞理論在概念上係著重於防止相關消費者對商品或服務來源的混淆誤認之虞並不相同。
以碳酸飲料之著名商標「可口可樂」為例，若他人以「可口可樂」商標使用於飲料以外之商品如口紅、牙刷、口琴、口罩等，則消費者可能認為「可口可樂」商標所指涉者除了「可口可樂」飲料之外，還可能包括其它不相關的商品，使得該著名商標在社會大眾的心中不會留下單一聯想或獨特性的印象，亦即其識別性被稀釋；又或是有人以「可口可惡」申請註冊商標或是申請將「可口可樂」商標指定使用於化糞池清潔服務，則可能減損「可口可樂」商標所表彰之信譽，即使上開情形並不會使相關消費者混淆而誤認商品或服務之來源，亦可能構成商標淡化。
總之，混淆誤認之虞與商標淡化二者規定係不同構成要件及規範目的，混淆誤認之虞之規定，主要在避免商品來源之混淆誤認以保護消費者，而商標淡化規範之目的，主要則在於避免著名商標之識別性或信譽，遭他人不當減損，造成消費者印象模糊，進而損害著名商標。是以縱使相關消費者對於衝突商標與在先之著名商標並未形成混淆誤認之虞，商標淡化仍予規範禁止。商標淡化在於避免商標識別性或信譽之減損淡化，而非在於消費者權益之保護，尚不能謂商標淡化之概念包含於混淆誤認之虞概念之內，惟兩者在個案上亦可能併存（參見最高行政法院99年度判字第1310號與104年度判字第443號行政判決）。
著名商標未註冊 仍有基本保護傘
而對於著名的註冊商標，《商標法》第70條更擴大保護的範圍，將以下2種情形視為侵害商標權，須負擔民事侵權責任：
1.明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞者。
2.明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者。
著名商標若沒有在我國註冊，除了依《商標法》第30條第1項第11款規定可避免他人搶註之外，尚可受到《公平交易法》第22條的保護，亦即事業就其營業所提供之商品或服務，不得以著名之他人商標或其他表徵，於同一或類似之商品，為相同或近似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品。違反者須負擔公平交易法所規定之民事責任，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之3倍。
不論商標是否註冊或者是否著名，亦可受到《公平交易法》第25條的保護，也就是事業不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，違反者須負擔行政與民事責任。依公平交易委員會對於該條案件所制訂之處理原則，所謂顯失公平，係指以顯然有失公平之方法從事競爭或營業交易者，其行為類型之例示包括榨取他人努力成果，如：使用他事業名稱作為關鍵字廣告，或以使用他事業名稱為自身名稱、使用與他事業名稱、表徵或經營業務等相關之文字為自身營運宣傳等方式攀附他人商譽，使人誤認兩者屬同一來源或有一定關係，藉以推展自身商品或服務。
企業推出的品牌一開始可能就像魷魚一樣名不見經傳，但經過提昇品質內涵與行銷力道之後，也可能像《魷魚遊戲》一樣揚名立萬，鹹魚翻身。沉浸在勝利的光環之餘，更要記得及時將品牌申請商標註冊，以擴增、掌握品牌行銷的經濟效益。（本文作者為執業律師）
