〈專文〉《土地法》第34條之1規定的「多數決」應如何計算？

黃斐旻律師、李季珈律師
案例
一、甲、乙、丙三人就A地為分別共有，甲的應有部分為十分之七、乙的應有部分為十分之二、丙的應有部分為十分之一，今若只有甲想將A地出賣給B，甲得否為之？若是乙及丙想將A地出賣給B，乙、丙得否為之？
二、甲、乙、丙三人因繼承而就A地為公同共有，應繼分各為三分之一，今若只有甲想將A地出賣給B，甲得否為之？如果是乙及丙想將A地出賣給B，乙、丙得否為之？
三、甲、乙二人原先就A地為分別共有，甲的應有部分為三分之二、乙的應有部分為三分之一，嗣後乙過世而由繼承人丙、丁、戊公同共有，應繼分各為三分之一，今若甲、丙、丁想將A地出賣給B，得否為之？如果只有甲、丙想將A地出賣給B，得否為之？
解析
一、數人分別共有不動產，如部分共有人欲處分不動產，則「多數決」應如何計算？
(一)依據《土地法》第34條之1第1項規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」
(二)又依據《土地法第三十四條之一執行要點》第7點第1項規定：「本法條第一項所稱共有人過半數及其應有部分合計過半數，指共有人數及應有部分合計均超過半數；應有部分合計逾三分之二，指應有部分逾三分之二者，共有人數可以不計。共有人數及應有部分之計算，以土地登記簿上登記之共有人數及應有部分為準。但共有人死亡者，以其繼承人數及繼承人應繼分計入計算。」
(三)根據上開規定可知，共有人間若僅有部分人想處分共有的土地，有兩種方式，一種是同意處分的共有人人數超過一半且同意處分的共有人所持的應有部分總加超過一半，另一種則是在同意處分的共有人所持的應有部分合計超過三分之二的情形，此時不論同意處分的共有人人數是否超過一半都符合《土地法》第34條之1第1項的規定。所以就案例一而言，若只有甲想將A地出賣給B，因甲所持的應有部分為十分之七，已超過法律規定的三分之二，所以即使同意處分的人數只有一人也可以進行，但如果今天只有乙、丙想將A地出賣給B，因乙及丙的應有部分合計只有十分之三，沒有超過二分之一，儘管按人數計算同意比例有三分之二，也不符合《土地法》第34條之1第1項的規定而不得為之。
二、數人公同共有不動產，如部分共有人欲處分不動產，則「多數決」應如何計算？
(一)依據《土地法第三十四條之一執行要點》第7點第2項定規定：「前項共有人數及應有部分之計算，於公同共有土地或建物者，指共有人數及其潛在應有部分合計均過半數。但潛在應有部分合計逾三分之二者，其共有人數不予計算。各共有人之潛在應有部分，依其成立公同關係之法律規定、習慣或法律行為定之；未有規定者，其比例視為不明，推定為均等。」
(二)所以若不動產為「公同共有」，計算多數決的方式基本上與「分別共有」的方式相同，只是因公同共有根據《民法》第827條規定是基於公同關係而共有一物，並無所謂的應有部分，在計算時是以「潛在應有部分」來計算，至於各公同共有人「潛在應有部分」比例多少，則須視成立公同關係之法律規定、習慣或法律行為定之，如未有規定則推定為均等。依此，在案例二的情形，由於甲、乙、丙間潛在應有部分為各三分之一，如果只有甲想將A地出賣給B，因人數及潛在應有部分比例均未過半，所以甲不得處分，又如果乙及丙想將A地出賣給B，因人數及潛在應有部分合計均為三分之二，則可以進行處分。
三、若不動產部分為分別共有、部分為公同共有，如部分共有人欲處分不動產，則「多數決」應如何計算？
(一)《土地法第三十四條之一執行要點》第7點第3項規定：「分別共有與公同共有併存之土地或建物，部分公同共有人已符合本法條第一項規定，且另有分別共有之共有人同意者，於計算共有人數及其應有部分時，該公同共有部分，以同意之人數及其潛在應有部分併入計算。同意之分別共有人與公同共有人有部分相同者，不重複計算該同意人數。」
(二)又依據內政部109年12月29日台內地字第1090266307號函明揭：「……茲查101年修正增訂本點第3項規定之修正理由，主要係考量分別共有與公同共有併存之土地或建物，其分別共有之應有部分與公同共有之潛在應有部分仍有不同，尚不宜混淆並逕予合併計算其同意之應有部分，爰參依本部95年9月5日內授中辦地字第0950050486號函釋意旨，鑑於各公同共有人間所基於公同關係共有共有物之應有部分，全體公同共有人與其他分別共有人間仍屬分別共有，故明定部分公同共有人已得依土地法第34條之1第1項規定處分其公同共有之應有部分者，其公同共有部分始可併入計算。至以該公同共有人數及應有部分之計算方式，則因考量其情形與本點第1項後段共有人死亡情形雷同，處理方式應予一致，爰併予明定以同意處分之人數及其潛在應有部分併入計算，合先敘明。……」
(三)所以根據前述規定，在不動產為「部分公同共有」、「部分分別共有」的情形，需同意處分公同共有之應有部分的人數與比例已符合《土地法》第34條之1第1項規定，才可併入分別共有之應有部分計算，所以就案例三而言，若甲、丙、丁想將A地出賣給B，因就公同共有之應有部分觀察，丙、丁、戊潛在應有部分各為三分之一，丙、丁二人同意處分即在人數與潛在應有部分比例上均為三分之二，超過半數，所以得依《土地法》第34條之1第1項規定處分其公同共有之應有部分，又分別共有人甲亦同意處分全部共有物，則合併計算後之同意人數為三人（甲、丙、丁），同意之應有部分（含潛在應有部分）為九分之八，應有部分合計已超過三分之二而得以處分之。反之，若只有甲、丙想處分，因公同共有之潛在應有部分僅有丙同意處分，並未達《土地法》第34條之1第1項規定之比例，則其人數及潛在應有部分均不計算，故同意處分A地的人數只有一人即分別共有人甲，應有部分僅三分之二，即不符合《土地法》第34條之1第1項規定而不得處分之。
四、不動產共有人得否以「多數決」的方式，將共有物處分予共有人的一人或數人？
(一)依據《土地法第三十四條之一執行要點》第3點規定：「本法條第一項所定處分，以有償讓與為限，不包括信託行為、交換所有權及共有物分割；所定變更，以有償或不影響他共有人之利益為限；所定設定地上權、農育權、不動產役權或典權，以有償為限。前項有償讓與之處分行為，共有人除依本法條規定優先購買外，不得為受讓人。」
(二)此次執行要點修正前，實務上認為若同意處分不動產的共有人同時作為承受人，事實上該共有人的應有部分並未處分，若仍允許該共有人以《土地法》第34條之1的多數決規定強制處分未同意處分共有人的應有部分，並參與其價格的決定，將產生利害衝突且顯失公平，況在承受人也是共有人時，其他共有人又無法主張優先購買權，故此時不得將該共有人的人數及應有部分計入同意處分之共有人數及應有部分（註）。再者，此次執行要點的修正強化原有的實務見解，更直接在第3點第2項明定，共有人只有在行使優先購買權的情形下才可做為受讓人。所以，在前述案例中，縱使是以買賣的有償方式，不動產共有人仍不得以《土地法》第34條之1的規定，將共有物A地處分予共有人之一或數人，而且如果是以贈與等「無償」的方式，還會違反《土地法第三十四條之一執行要點》第3點第1項以「有償」為限的規定。
五、結語
不動產共有物的處分，經常會引發紛爭，故筆者建議共有人如欲處分共有的不動產，應詳細明瞭「多數決」的正確計算方式，俾利合法處分並避免紛爭。
（本文作者黃斐旻律師為永然聯合法律事務所台北所主任律師兼永然法律基金會董事，李季珈律師為永然聯合法律事務所台北所執業律師）
註：最高法院103年度台上字第2333號民事判決、最高法院105年度台上字第1700號民事判決意旨、內政部101年2月1日內授中辦地字第1016650079號令。