【專文】探討台灣在國際法上的法律地位（上）

（有關本文所觸及的觀念和理論是取材自 The One-China Policy: State, Sovereignty, and Taiwan=s International Legal Status （一中政策﹕國家，主權，和台灣的國際法上地位），也色威（Elsevier） 出版社， Oxford, England，2018。）
一、前言

筆者在《民報》發表的〈探討中華民國在國際法上的政治體制（地位）〉（2020-7-21）一文（以下簡稱“上文”）中最後註說“台灣是不是一個國家是另一個不同的議題，不是本文討論的範圍。”本文要來討論台灣是不是一個國家。

很多在台灣的人把中華民國和台灣劃等號：中華民國就是台灣。這是由於在台灣的統管當局和民進黨高層常把中華民國和台灣接連在一起，使用“中華民國（台灣）”或最近的“中華民國台灣”來表達中華民國的體制。一方面用來與“中華民國”區別，一方面來安撫台灣人。

討論台灣是不是一個國家和討論中華民國是不是一個國家的爭點不同。在探討台灣的政治體制以前必須先就中華民國和台灣的關係說明一下。

二、中華民國和台灣的關係

一般人說“台灣”時可能指兩個不同的意函。一個是指地理上的意函—台灣是一個位於東亞大陸棚東邊海上的小島，也就是十七世紀時葡萄牙船上水手驚叫的 Ilha Formosa（美麗的島）。另一個是指在這個島上存在數百年的社會和政治體制。如上文的分析，“中華民國”是一個政府。如果台灣做是一個島嶼，政府和島嶼性質完全不同，兩者不可能相比，不能劃等號。如果台灣做是一個政治體制，政府和政治體制也不能相比，所以中華民國和台灣不能劃等號。事實上，“中華民國”和“台灣”的關係是：台灣是中華民國政府（統管當局）的所在地。“中華民國台灣”一詞是台灣的統管當局最近製造的，只能說是一個沒有定義的專有名詞。本文要分析的議題是“台灣是不是國家”，不是“中華民國台灣是不是國家”，因為後者沒有意義，無從分析。

三、社會與國家的形成

在這裡討論的“國家”是在上文中解釋的英文“State”，意 指以領土本位的獨立政治體制。也就是現代國際法上的國家（State） 。社會學者常把國家定義為文明社會。社會與國家固然有密切的關連—國家是建立在一個社會，一般是一個文明的社會，但是社會與國家兩者不但性質不同，構成的過程也不一樣。社會學者常常把社會定義為是由一群種族，語言習慣和文化相同或相近的社群人所組成，有組織，有法律的團體。

這個定義是指文明社會，不是原始社會。人類由採取果實和漁獵為生的原始社會開始，經過游牧生活到定居耕作，演進到農業社會。這個社會的組成先由男女兩人成立一個家庭開始，同親族聚居成一個村莊。最後同種族，語言，習慣的人組成一個大社會。其間經過數百年。社會的演進自原始社會到文明社會是逐漸的，緩慢的。

國家形成的過程就不同。古代，一個社群和另一個社群為了生存競爭，爭奪地盤，常常彼此打架而引起戰鬥。為了抵禦外來的侵略者，一個族群選出一個領袖領導社群的人與他社群的人對抗。有時是社群中強悍的人角逐，勝者成為領袖。後來此領袖自己向社群宣告稱王（“我是國王”），或有時高舉雙手示意接受族群的歡呼（“國王萬歲”）和擁戴而稱王。從而建立王國。可見，王國是由宣告來建立。王國的建立是頓時的，劇然的。因而，歷史上王國的建立都有年代（日期）。神聖（西）羅馬帝國在公元800年建立。法蘭西在公元843（有史學家主張是早在 481）建立，德意志也在843年（有史學家主張在887）建立。英格蘭王國在公元1066 年建國。柴那（China， 公元1912年以後叫“中國”）在公元前221年立國。數百年來，王國都是以宣告建立，已經成為國際慣行。

共和國家的建立也是經由宣告的程序。公元1776年，北美洲十三個大英帝國的殖民地為了自英國脫離，派代表在現今美國費城共同簽署獨立宣言宣告從英國獨立，建立了十三個共和國家（翌年才合併成一個聯邦）。之後，兩百多年之間，世界上產生了一百多個國家。這些國家都是共和國家。這些共和國家都是經由宣告獨立或宣告建國（以色列）而建國。換言之，共和國家的形成也是經由一個社會的人民經過宣告而成立。

國際法有三個基本法源：國際條約（包括公約）‚國際習慣，以及文明國家共同採用的法律規則。國際條約是簽約國同意產生的。國際習慣是由國家間的慣行由眾國（同意）接受而形成。歷史上以宣告建立國家已由國際習慣成為國際法上建國程序的法則。

在共和國家，以宣告的程序建國不但成為國際習慣法法則，也是依一般文明國家的法則不可欠缺的要件。因為這個理論比較抽象，特別解釋一下。共和國家沒有國王，其存在有如私法上的公司，是無形的。譬如台灣水泥公司是一個法人，是無形的。沒有人看過“台灣水泥公司”。美利堅聯邦（美國）是國際法上的法人，也是無形的。沒有人看過“美國”。台灣水泥公司的存在是因為這個組織是由在中華民國政府認可的程序登記而產生。登記公司等於向社會宣告成立公司組織。共和國家也是無形的。國際上沒有像國內法上的公司登記制度可以登記國家的建立。聯合國和過去的國際聯盟都沒有登記建立國家的設置。所以，依文明國家共同採用的法則，正如公司依登記公告成立，一個政治實體要建立一個共和國家是以宣告的程序。

建立國家的宣告有兩個函義。第一個函義是該政治體制主張建立一個國家。一個俱備國家客觀要素的政治體制必須自體主張才能建立為國家。宣告有這個主張的函義。美國外交關係法重編（THE RESTATEMENT OF THE FOREIGN RELATIONS LAW OF THE UNITED STATES）的編者在 第201條的注解欄說“雖然傳統的[國家] 定義沒有正式須求，一個實體不自體主張是國家的，不是國家。”

建立國家的主張是基於土地上居民的共同意願。蒙特維多公約（The Montevideo Convention）（見下面討論）中所說的國家四要件是客觀的要件。光是俱備客觀的要件不足夠建立國家。一個政治體制要建立國家，必須有主觀的要件—人民建立國家的意願。一般，宣告建國表現著人民建立國家的意願。當一個人民歡呼擁戴一個領導者當國王時，人民的意願很清楚。當人民選出的代表投票或簽署獨立宣言或建國宣言時，人民建立國家的意願也很清楚。人民的意願不清楚時，公民投票是世界公認探測人民的意願最公正的方法。東渧汶（ East Timor），蒙地尼格羅（Montenegro） ，和南蘇丹 （South Sudan）是好例子。

宣告建國的另一個函義是，宣告立即生效﹕宣告建國的政治體制立即成為國家。宣告後，政府的主張和言行應該表現是一個新國家應有的主張和言行﹔對外的關係亦以新國家的名義和表態進行。

有一派人主張台灣已經是一個國家：台灣俱備形成國家的四個要件—固定的人民，限定的領土，政府，和與其他國家建立關係的能力。圖／擷自總統府flickr
四、國家的要素

有一派人主張台灣已經是一個國家：台灣俱備形成國家的四個要件—固定的人民，限定的領土，政府，和與其他國家建立關係的能力（簡稱“外交關係能力”）。以下來分析這些要素。

通說的所謂國家的“要件” 是由公元1933年十三個美洲國家在烏拉圭的首都蒙特維多簽的公約而來。該條約名為“ 國家的權利和義務公約”（The Convention on Rights and Duties of States），通稱“蒙特維多公約（The Montevideo Convention）。該公約第一條說“國家當做國際法上的（法）人應該俱備以下條件：（a）固定的人民，（b）限定的領土（c）政府（d）和其他國家建立外交關係的能力。這個定義被後來有十六國參加的第七次美洲國家國際會議採納。（待續）

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