死刑憲判暗渡陳倉 猶治絲而棼之也

9月20日大法官以113年憲判字第8號判決（下稱本判決），指出侵害生命罪刑死刑限縮於「個案犯罪情節最嚴重」，並行嚴密程序（即第三審審判與偵查或調查時強制辯護、第三審須言詞辯論及判死須法官一致決等）。

筆者日前曾呼籲大法官借鑒美國最高法院「1976年Gregg v. Georgia案」，限縮死刑適用兼顧被害人保障及被告程序正義。本判決結論略與筆者意見相符，然細察，除詹森林大法官勇表廢死，餘等論述令筆者摸不著頭緒，可能無意成實質廢死。

一、判死標準模糊，實務適用費解。

本判決以「個案犯罪情節最嚴重」作判死標準（也為近年最高法院所奉行），如「預謀之蓄意連續或恣意無差別殺人等惡性重大之動機」或「使用足以造成多人死亡之武器或爆裂物、生物化學製品、毒藥等」，然仍模糊，致實務判決令人費解。

如本判決作成後第一個廢棄死刑確定判決，103年劉姓被告性侵女教師後以鐵鎚殺害。最高法院認劉氏係隨機偶發而非「情節最嚴重之罪」，廢棄高等法院死刑判決，近期更四審無期徒刑確定，予人漠視被害人遺屬之感。

劉氏行為筆者認已合本判決所述可判死「恣意無差別殺人」，此案得免死，未來恐大多死刑判決將被最高法院或憲法法庭廢棄。本判決雖稱死刑旨在維護國民法感情，蔡宗珍大法官更在意見書稱死刑為「憲法保留」須修法或修憲廢除。然本判決用詞晦澀或使最高法院誤已實質廢死，致判決與社會期待產生巨大落差。

二、「窄而淺」審查，釀剪不斷理還亂。

本判決僅審查侵害生命罪刑死刑是否違憲，而隻字未提其他死刑之罪，如《刑法》第101條暴動內亂罪、第1條委棄守地罪、第333條海盜罪或《陸海空軍刑法》等判死是否違憲。然大法官終再面臨上述罪死刑合憲審查，屆時必又引爭議。本判決雖司法自制，卻剪不斷，理還亂。

三、未雨綢繆，為大法官收拾殘局。

大法官似未慮及本判決餘波，主文雖針對違反強制辯護或言詞辯論等正當程序之判決，指名具體被告得提起非常上訴，卻在「一致決」未明確指示。法務部長言須調卷查明何死囚得非常上訴，然因難查明37名死囚何案未經法官一致決，大法官之提醒恐徒勞無功。且若死囚依本判決非常上訴，最高法院廢棄判決發回更審，死囚能否因更審法官未羈押而釋？法務部長備詢時言詞閃爍，顯本判決掛一漏萬。基上，賴總統應行憲法第44條院際調解權，協調行政院、司法院與立法院修法，確保死囚非常上訴期間仍需羈押，並修假釋門檻，或仿英國終身監禁不得假釋。（既然我國剝奪生命權之死刑有限度合憲，終身監禁應不違憲。）

四、治絲益棼：大法官未竟之業。

本判決雖為大法官（其中7名大法官將於10月31日離職）留歷史一筆，卻也治絲益棼，大法官們皆未能提出完整論述。詹森林大法官雖主張廢死，其不同意見書卻未就廢死配套措施提出建議，為德不卒。其他大法官（尤其主筆黃昭元大法官及主導審判之許宗力主席）則以模糊不清的判決文字，使各界無所適從，恰如「小孩開大車」。

綜上，亡羊補牢猶未晚，行政、司法及立法應合作儘速修法，明確「情節最嚴重」標準；同時加強被害人保護及檢討現行刑罰制度，通過持續對話，回應社會對正義的期待，使我國逐步「法制」邁向「法治」，實現「良制一國」以臻「禮運大同」之境地。（作者為律師、超國界法律問題教授、良制一國的信仰者）)