觀念平台－問世間「保險」為何物？

工商時報【林建智政治大學風險管理與保險學系教授】 近年來，各電信業者紛紛推出「手機（平板電腦）保固維修服務資費方案」，由消費者支付費用，當特定事故發生時，電信業者會提供免費維修或置換新機的服務。此種服務究竟有沒有構成「經營保險業務」？由於涉及到消費者保護、特許行業（電信業、保險業）的營運，甚至涉及違法經營的刑事責任，引發各界的關注，也產生不少的論爭。 「保險」一詞，除經常用來形容「安全」、「放心」外，法律上應該如何賦予適當的定義？頗耐人尋味。我國保險法第1條開宗明義便規定：「本法所稱保險，謂當事人約定，一方交付保險費於他方，他方對於因不可預料或不可抗力之事故所致之損害，負擔賠償財物之行為。 」如此籠統的定義，造成許多常見的民事契約（如保固、保全、保證等）或互助組織（如往生互助會），頓時全部變成為「保險」或「類似保險」。 舉例而言，民間社團基於互助共濟的精神，共同集資設立公積金，當有會員發生意外急難時，由該社團發放救濟金或補償金給受難社員，算不算是保險？再者，家長定期地向家屬收取費用，當家屬的機車失竊或毀損時，由家長負責補償家屬的損失，這也算是保險？ 不禁要請問，「保險」究竟是什麼？保險契約要具備哪些要件？學說理論上莫衷一是。比較常見的主張包括：風險移轉、對價關係、損失補償、同質風險集合、費率精算等，但在司法實務上也沒有明確標準。若此種不確定性法律概念只存在於私法關係或民事爭議上，或許可容許百家爭鳴及自由揮灑。但若適用到公法（行政法、刑法）的領域，基於罪刑法定主義，自然必須審慎以對。 依照我國保險法第136條第2項之規定：「非保險業不得兼營保險業務。」，同法第167條規定：「非保險業經營保險業務者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科、、、罰金」。因此，若無法明確界定「保險業務」的範圍，將會產生適法上的疑慮；不僅會阻礙契約自由創新，更可能使人誤觸刑事法網而不自知。 性質上，保險應該只是「損失補償契約」（loss indemnity contract）的一種類型。打比方說，「香檳」（Champagne）與「氣泡酒」（sparkling wine）不論在色澤、氣味或瓶裝上的確頗為相似，但事實上，香檳只是氣泡酒的一種。據稱法國政府規定，只有在法國香檳地區出產的汽泡酒才可以稱之為香檳。 同理，保險是名稱上使用「保險」的一種損失補償契約。由於保險法的定義籠統，本末倒置地使許多損失補償契約被錯誤認定為保險。如果無限上綱到行政監理或刑事追訴，也會造成政府機關於適法任事時的困擾。深怕所屬單位接到「認定保險」的燙手山芋，甚至造成找不到主管機關的現象，歷年來也確實引發不少民怨。 筆者以為，為求維護消費者權益及保障特許行業，同時兼顧私法自治與契約自由的精神，實有必要重新修訂保險法中「保險」的名詞定義。首先，應該增列必要的實質要件（如風險移轉、集合同質風險、費率精算），以明確界定保險契約的意涵；其次在保險業法方面，應該加入「使用名稱」的形式要件，也就是在經營業務或在銷售商品服務時，名稱上有使用「保險」一詞，才算是「保險業務」而有管制的必要。 至於「非保險業經營保險業務」是否有除罪化之必要？基於保障特許行業及避免錯誤認知等理由，有人主張必須對無照業者加諸刑罰以為嚇阻。筆者以為，為達成保障消費者利益、維護保險財務安全、促進公平交易等目標，對於保險業務的特許經營，的確有必要實施有效率的行政監理；但是否應該祭出特別刑罰來保障保險特許行業？則是有待商榷。 主管機關似乎應該衡酌民情輿論、市場實務及他國成例後再行論斷。如因茲事體大而有畫定紅線管制嚇阻的必要，至少也要將紅線畫的清楚醒目（明確界定保險業務），以免有人因看不清界線而無辜越線受罰。