谷阿莫錯在哪？著作權大鬥法 合理使用有前提

靠著「x分鐘說電影」系列而打開知名度的網路紅人谷阿莫最近又紅了，不但推出單曲MV《妖豔賤貨》，還親自分飾三角，凸顯他吸睛的功力。但是許多網民其實更關心的，還是他在4月時因為上傳剪輯後的濃縮電影短片，而被片商控告侵害著作權的問題。而谷阿莫的被告，不但充分表現出著作權與網路關係的密切，更凸顯合理使用在著作權爭訟的關鍵地位，谷阿莫能否全身而退，就看法院是否採納他的合理使用主張了。

著作權侵害 合理使用可免責

谷阿莫從2015年初開始以「我是谷阿莫⋯⋯」以及「x分鐘說電影」系列短片打響知名度，至今已上載數百部作品，幾乎當紅的電影及劇集都未能逃過他的剪輯與評論。由於他以濃縮作品的精華片段為主軸，配以其個人風格詮釋劇情，讓網友可在短時間內掌握電影或劇集內容，也讓他累計了101萬YouTube訂閱戶、270多萬人在Facebook按讚，甚至在大陸微博也有707萬粉絲。

不過在2017年4月，由於谷阿莫不約而同被影音平台KKTV與「又水整合行銷」控告侵權，他的利用模式受到各方矚目。其中KKTV認為他未經授權剪輯韓劇「W-兩個世界」影像，扭曲原腳本；而又水整合行銷則以其獲得授權的《哆啦A夢》、《腦漿炸裂少女》、《近距離戀愛》等4部電影，被谷阿莫非法重製上傳後甚至導致無法上映，以致遭受巨大損失，故亦加入戰局，使得谷阿莫受到關注的程度再次飆新高。

在判斷是否侵害著作權時，有幾個重要步驟。首先要確定該著作是否有著作權存在（也就是是否符合著作權的積極構成要件，包括具有原創性(Originality)、屬於表達(Expression)而非思想(Idea)，以及是否不具有著作權法之消極構成要件如著作權法第九條各款情形），其次則要探討著作權是否有效（例如：是否真正擁有著作權、是否著作在台灣受到保護、著作權是否消滅等），接下來則是根據「接觸＋實質近似—侵權(Access + Similarity = Infringement)」的公式判斷是否構成侵權。

若構成侵權，才要判斷其利用是否構成合理使用（Fair Use，英國體系稱為Fair Dealing，大陸法系稱為著作權之限制）。這是因為著作權法第65條第一項明文規定，著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。著作權法第91條第三項也規定，著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。也因此，縱使構成著作權的侵害，但若能符合著作權法所稱的合理使用，就可阻卻違法，例外的不會構成著作權的侵害。也因此合理使用乃成為是否最終構成侵害著作權的關鍵，也是著作權法最富爭議性的問題之一。

台灣著作權師法美國

在規範上，美國著作權法第107條首先明文規定6個例示性（Illustrative）的豁免規定，也就是批評、評論、新聞報導、教學（包括課堂使用之多份重製物）、學術或研究等都不構成著作權之侵害。但是對於其他利用類型，則規定應參酌下列4點判斷標準進行個案判斷，亦即：1.利用之目的與性質，包含為商業目的或非營利教育目的；2.著作之性質；3.所利用之質量及其在整個著作所占之比例；4.利用結果對著作潛在市場與價值之影響。

而美國將合理使用判斷標準成文化，也影響到全球，其中也包括台灣。但合理使用原則在台灣的首次現身，則是1992年著作權法全面大修之際。該次修正除了在著作權法增定第44條到63條之著作財產權限制規定外，並在第65條明文規定：「著作權之利用是否合於第44條至第63條之規定，應審酌一切情狀，尤應注意所列事項，以為判斷之標準：1.利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的；2.著作之性質；3.所利用之質量及其在整個著作所占之比例；4.利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。

不過1992年修正之第65條由於限制過多，故尚非獨立之合理使用概括條款。一直要到1998年著作權法再次修正時，特別新增第65條第1項「著作權之合理使用不構成著作財產權之侵害」，並擴大合理使用的適用範圍（也就是在第2項是否合於第44條至第63條之規定之後，增加「或其他合理使用之情形」），才使得第65條成為可以直接主張合理使用的獨立規定。

「轉化程度」成合理使用關鍵

由於美國法院對合理使用中的營利與否採較寬的判斷標準，使得早期在美國也很難構成合理使用。不過美國司法實務在1994年Campbell v. Acuff-Rose Music Inc.一案後，由於美國聯邦最高法院將第一點的營利與非營利的判斷標準變成以原著作轉化程度的高低作為判斷標準，已發生翻天覆地的改變。

根據此轉化原則，轉化的程度越高，就越不需要考慮營利與否的問題。也因此雖然美國著作權法並未修正，但是美國法院在合理使用的判斷上，卻已經出現典範移轉的效應，也對合理使用的認定有了革命性的影響。

隨著這個判決，利用行為是否屬於轉化的利用(Transformative Use)成為合理使用第一要素，甚至是決定是否構成合理使用的關鍵。例如：1998年美國著名攝影師Annie Leibovitz控告派拉蒙(Paramount)電影公司，不當修改及利用其拍攝的黛咪·摩爾(Demi Moore)全裸入鏡懷孕照（將Demi Moore頭部換成男主角Leslie Nilson），作為電影《脫線總動員》(Naked Gun 33 1／3)的電影海報進行宣傳，法院就認為該電影海報乃是以批判原照片為對象之幽默仿作，具備轉化性質，構成合理使用。

最新但訴訟最久的合理使用案件，則是美國作者協會在2005年控告Google大量掃描各大圖書館藏書，推出Google Books涉及侵權的案件。在歷經11年的纏訟後，美國聯邦最高法院於2016年4月17日拒絕受理著作權人之上訴，等於確認地方法院與巡迴上訴法院認為Google圖書符合轉化原則構成合理使用的判決。

從1994年Campbell到2016年Google的判決，我們可以清楚看到，在這22年之間，轉化原則不斷地擴大適用，也顯示出美國法院在保護權利人與促進市場活絡與鼓勵創作的考慮下，明顯地趨向於後者。而美國法院判決也呈現兩大特色：第一，利用作品是否構成轉化是關鍵因素；第二，法院對於轉化利用採寬鬆解釋，只要二次創作可被一般人理性地認識(Reasonably Be Perceived）其有所轉化，亦可能構成合理使用。

合理使用 台灣法界不容易

雖然台灣著作權法第65條乃係直接擷取美國著作權法第107條的4個判斷標準，但可惜的是，美國已透過司法判決對判斷標準的實質做了改變，台灣的著作權法與司法實務卻仍維持原味，一本初衷地奉行營利與非營利的判斷標準，這也使得在台灣很不容易構成合理使用。

更嚴重的是，台灣許多著作權侵權案件中，法院只處理是否有構成侵害著作權，並不會繼續就是否構成合理使用加以審理，使得合理使用的適用出現很大的侷限。例如：受到各界關注的幾米《向左走向右走》的案件，以及蔣友柏「橙果設計」的金魚設計案，高等法院與智財法院都僅就有無侵害著作權做出認定後逕行判決，完全未就是否構成合理使用有所討論。

在有探討合理使用的案件中，多數法院則謹守著作權法第65條之規定，特別是營利／非營利的判準進行審理，且採廣義的見解。例如智財法院就在雅歌出版社控告財團法人蒲公英希望基金會的判決中明文指出，「所稱商業目的，並不以利用著作行為直接現實獲取經濟利益為必要，如將來有可能產生經濟利益，仍屬商業目的」（智財法院104年民著訴字第50號判決參照）。而其結果則是僅有少數案件得以構成合理使用，配合台灣著作權法過度倚重刑責的規範，使得業者及民眾面臨莫大的法律風險。雖然也有部分判決採比較自由派的見解，淡化營業／非營利的重要性，但卻是鳳毛麟角，無法如同美國Campbell判決掀起一波典範移轉的效應。（本文作者為政治大學法律系教授）