Yahoo奇摩新聞 【鈕承澤性侵案】怎樣的行為是刑法上的「性交」？
文／法操司想傳媒
根據新聞報導，知名導演鈕承澤遭指控強行對被害人口交、指侵得逞，並因此到台北市大安分局接受調查。
我國強制性交罪的歷史
隨著人們對於性侵案件的逐漸重視，大家也開始思考要如何更有效地預防性侵害案件的發生。
在1999年刑法修正前，我國的並沒有強制性交罪，而只有「強姦罪」。(註)
從構成要件來看，現行法相對地保護較為周全。修正前強姦罪的處罰對象僅有「男對女」，無法處罰對男性性侵的行為；而現行法則是不論被害人性別均有處罰。同時，過去要構成強姦罪還必須要達到「致使不能抗拒」的程度才行，可能因此導致被害人需要奮力抵抗，反而增加被害人遇到生命危險的風險；而修正後為處理這個問題，將要件從致使不能抗拒修改為「違反其意願」。
從保障的法益來看，過去強姦罪是歸類在「妨害風化」罪章，而妨害風化所保護的是社會善良風俗的「社會法益」，因此想像上是處罰行為人的強姦行為所造成的對善良風俗的傷害。但在修法之後，立法者重新思考保護法益的問題，將強制性交等罪與妨害風化罪章分開，獨立成為「妨害性自主」罪章，正式宣告本罪的保護對象從原本的社會法益轉變為保障個人性自主權的「個人法益」。
什麼是刑法上的「性交」？
隨著刑法分則第16章的修正，立法者也順勢在刑法第10條第5項中增訂了「性交」的定義。
根據本條，所謂的性交指的是「非基於正當目的」所為的性侵入行為：
以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。
也就是包含了「陰道性交」、「肛交」、「口交」等，且由於有「使之接合」的規定，因此就算是女對男的行為也在處罰範圍內。
以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。
也就是只要是用工具、或身體部位進入或與對方的性器官、肛門接合就算是性交。因此像是「指交」、或使用玩具等等都算是性交，但「打手槍」實務見解似乎認為只是「猥褻」。
回到本次的案件，被害人指控鈕承澤在違反她的意願的情況下以手指侵入性器官，這樣的行為就是以「強暴的方式」在「違反他人意願」的情況下，利用「性器以外的身體部位」進入他人的性器的行為；而逼迫口交則屬於第1款「以性器進入他人口腔」的行為，因此兩者都符合刑法第221條第1項「強制性交罪」的構成要件喔！
醫生替患者照大腸鏡會構成強制性交嗎？
有趣的問題是，如果醫生使用大腸鏡替患者檢查腸道是否屬於性交呢？又會不會構成強制性交呢？
如果依據現行法的規範，性交是指「非基於正當目的」的性侵入行為，但由於提供醫療檢查是正當目的，因此並不是現行法下的性交。同時，醫生通常是得到患者同意後才會進行大腸鏡檢查，因此也不會符合「違反他人意願」的強制性交要件，所以當然不會符合強制性交罪的構成要件。另外，就算有可能符合要件，醫療行為也是屬於一種「依法令之行為」而可以組卻違法喔！
但討論這個問題的時候，我們必須再問一個問題：刑法對性交的定義有沒有問題？
有人認為，現行的刑法就性交的定義是有問題的，而問題就出在「非基於正當目的」這個要件。因為刑法第10條只是規範文字「定義」，而不具有法律效果，這樣的要件限縮可能會出現與一般理解不同的情況。
為什麼這麼說呢？我們來舉個例子，一對夫妻為了要生小孩而發生性行為，請問是不是性交呢？答案是「不是」，因為為了生小孩而發生的性行為是有正當目的的，所以並不是「非基於正當目的」的行為，所以不能叫做性交。這樣說起來大家是不是也覺得十分詭異了呢？
如果認為生小孩是正當目的的話，我們再舉一個例子：如果甲男和老婆合議要生小孩，但甲男想要一點刺激感，於是在沒有經過老婆同意的情況下將老婆迷暈，並與之發生性行為，這樣是否是性交呢？如果就同一解釋，認為生小孩是「正當目的」，那會不會反而讓這樣的行為「也不是性交」，而不構成強制性交，僅構成強制罪呢？值得我們思考。
另外，在「合意性交」的狀況，則與另一個人發生性行為要怎樣才是「非基於正當目的」呢？如果沒有「非基於正當目的的性行為」，又怎麼會有合意「性交」呢？那過去法院以「合意性交」處罰未成年情侶間的發生性行為，是不是都屬於沒有依法令審判的違法裁判呢？
可以想見，當時立法者在立法時應該是覺得任何的性行為都被可以被定性為刑法上的性交，有一種刑法隨時都想入人於罪的感覺，也是在替醫療行為解套。但是如果僅是規範「名詞定義」的條文是否有必要做這樣的限縮嗎？需要我們的立法者再多加思考。
註
鄰國日本至2017年才將強姦罪修正為強制性交罪。
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