【Yahoo論壇／曾志超】《外商投資法》無益於化解美中紛爭

作者為中華經濟與金融協會副秘書長

中國大陸中共全國人大於3月15日閉幕當天，高票通過《外商投資法》，並於2020年1月1日正式實施。該法明顯係針對美國而來，想要透過該法，解除美方指控中國市場不公平貿易的疑慮。本文肯定該法以顯現出中方的努力，惟其內容恐難符合美方的要求，無法化解美中紛爭。

向美國遞出橄欖枝

過去外國投資者在中國境內投資的規範主要規定於《外資企業法》、《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》（俗稱「外資三法」）以及為數眾多的法規與司法解釋，適用時經常發生規範不明確，或是彼此衝突的現象。此次將散布的規範彙整成單一法規，並特別加上美國所關切的議題，而且經過三審程序，內容一再修訂，務求達到川普當局的要求，在第三審稿中特別加入對外商商業機密的保護；對智慧財產權（大陸稱「知識產權」）侵權行為，「嚴格」依法追究法律責任；外商得參與政府採購的範圍，除產品外，另增加「服務」；外商企業除適用公司法外，新增亦適用《合夥企業法》。

此部法律從去年底人大提出第一個徵求意見稿，到人大通過立法不到三個月的時間，目的性十分強烈，主要是在美中貿易戰之下，向美國釋放出盡速和解的訊號，針對美方指控包括強制技術授權在內的各項不公平貿易行為，在該法上一一回應，以拉近雙方的差距，期盼能盡早能達成協議。

與美方期待仍有相當的落差

即使北京當局針對美國談判時所提出的要求，已訂立許多新的規範，但由以下分析可知，該法恐難以解除外商的疑慮：

第一，內容突破性有限：《外商投資法》除了正面表列改為負面清單，以及不得強制轉讓技術之外。多數內容實與原先的外資三法的規定十分近似，或是本屬加入WTO時的承諾內容。例如:對於智慧財產權的保護；不實行徵收與必要時徵收及補償；合法利潤及其他合法收入可以自由匯出等，內涵幾乎相似，僅進行文字修正。而WTO的承諾項目，至今仍有不少內容尚未落實。

其次，內容充滿模糊空間：大陸早在2015年就已經提出《外國投資法（草案）》徵求意見稿，該草案內容高達170條，而由其修改而成《外商投資法》卻僅剩41條，導致內容過於精簡，許多規定還糊不清，易滋生疑義。例如:第二條雖然有外商投資的規定，但卻連外國投資多少比例，才屬於外商投資都沒有規定；第六條要求不得危害中國國家安全、損害社會公共利益。何謂「國家安全」、「社會公共利益」均無規定；第三十五條外商投資安全審查部分，也尚未明訂何者是影響或者可能影響國家安全的外商投資。

多數外商更對第四十條抱持高度的擔憂，其規定：「任何國家或者地區在投資方面對中華人民共和國採取歧視性的禁止、限制或者其他類似措施的，中華人民共和國可以根據實際情況對該國家或者該地區採取相應的措施。」中國歐盟商會直指，該條款措辭模糊，增加不確定性。此類的爭議應透過既有的WTO爭端解決機制解決，而不是逕以單邊措施反制。但該條款卻允許政治問題影響投資者和政府的關係，讓中方有權針對貿易及投資夥伴採取單邊措施。

此外，中國大陸司法不獨立將影響該法的落實：大陸的司法獨立性一直受到質疑，習近平於去年8月在「中央全面依法治國委員會」會議中指出：「中國決不能走西方憲政、三權鼎立、司法獨立的路子。」公然承認中國大陸的司法不獨立，法院判決易受政黨或上級長官的干預，即使有再嚴格的規範，也難透過司法程序獲得公正的裁判。去年爆發「陝北千億礦權案」卷宗在最高人民法院遺失的離譜事件，要不是前中央電視台主持人崔永元揭露，多數人根本不知此事，事後中央政法委調查組介入調查，結果竟然是揭發案件的法官王林清自己盜取。更不用說屬不清的誇張判決，如美國前NBA巨星喬丹（Michael Jordan）的運動鞋風靡全球，大陸有許多山寨品牌，最著名非「喬丹體育」Qiaodan Sports莫屬，喬丹本人遂於2012年在北京狀告喬丹體育侵犯其商標權，但最後一審與二審皆以敗訴收場。

第四，市場開放變數仍多：《外商投資法》確立了對外資的全面準入前國民待遇加負面清單的模式，亦即採「非禁即入」的作法。但是負面清單並非新的制度，從2015年12月1日至2017年12月31日，已在部分地區試行市場准入負面清單制度，並從2018年起在全國統一的市場准入負面清單制度。最新的2018年底公布的全國負面清單，對外資的限制性措施由前一年的63項減少到48項。

大陸不斷開放新的產業，讓外資人也可投入之前禁止或限制的產業，頗值得肯定。惟從中共過去的開放經驗就很難樂觀，早在2013年起就開始推動自由貿易區試點計劃，以先行先試大幅開放外商投資，然仍有總總的限制與行政審批程序，效果相當有限。另外，中國加入WTO時做出很多承諾至今仍未落實，最明顯的就是信用卡市場，美國運通、Visa和Master card等外國信用卡公司只能進行人民幣以外的外幣交易，而無法自行處理人民幣付款業務。即使美國於2010年向WTO申訴，WTO並於2012年認定中國歧視美國信用卡業者，已違反 WTO 規範，中共仍消極以對，對其申請案置之不理，拖到去年底人行才許可美國運通得以「合資」方式設立人民幣銀行卡清算公司。

最後，中國大陸行政干預鑿鑿：本次修法的亮點在於禁止利用行政手段強制轉讓技術，獲得不少好評。然而大陸官方仍有不少行政干預的做法，台商就深受其害，當兩岸關係不睦之際，輸陸產品就經常被以檢驗檢疫為由卡關。日前電動車大廠TESLA因中文標籤小問題，就將1,600輛Model 3汽車扣留，據傳此舉就是給美方壓力。

結構性問題難解

《外商投資法》縱然有上述的問題存在，不能完全否定中共在這方面已經跨出了一大步。蓋這些弊端多屬中國大陸長期的結構性問題，以及涉及中國共產黨的領導基礎，不可能光靠訂立一部法律就能大幅改善，仍需一定的時間徹底改革，始能符合美方的要求。

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