「嬰兒市場」會帶來更多自由、正義與平等嗎？參考《國際女性主義廢除代孕公約》

文：陳昭如（國立台灣大學法律學院特聘教授）

自從1990年代以來，台灣的代孕合法化論爭主軸已逐漸從女人傳宗接代的需求，轉變為女性的生育自主權與同志的生育需求。在少子化焦慮下，人口政策的考量也加入戰局。

台灣的代孕爭議與全球的代孕市場結構密切相關。這些年來，國際上代孕市場出現的嚴重剝削現象已成為代孕論戰無法迴避的課題，不僅代孕合法化的反對者以此為證支持其主張，即便是代孕合法化的熱烈擁護者，也同意透過管制避免剝削的重要性。

常見提出的折衷合法化之道是：僅允許利他代孕、禁止商業代孕，透過國家高度介入管制代孕關係與生殖醫療產業，來保障代孕者的權利與兒童利益。即將結束的本屆立法院已有數個代孕合法化的人工生殖法修法提案，由於屆期不延續原則，這些提案將隨著本屆立委卸任而告終。然而，在各黨對人工生殖議題的關注下，新國會於二月上任之後必將迎戰此議題。

代孕是否應合法化的關鍵問題

不論是積極擁護以合法化實踐生育自主與需求，或者是憂心代孕剝削而認為合法化的管制可以避免黑市狀態，代孕支持者必須面對的現實是：即便僅允許利他代孕，並且由國家進行高密度管制，代孕合法化仍會創造代孕市場。

利他是一種動機目的，與有償和商業模式並不互斥。近年來在新創與高科技產業盛行的「有效利他主義」（effective altruism）（透過對資源的有效利用來幫助他人的哲學），就被批評為是以「有效利他主義」作為公關說詞的話術/騙術，近日被判詐欺等罪的「虛擬貨幣之王/金童」Sam Bankman-Fried就是著名的例子之一。僅限利他代孕無法避免有償代孕的剝削，而且在開放利他代孕開放之後，商業代孕的合法化也往往尾隨而來。

正如黑人女性主義法者Dorothy Roberts所言，鑲嵌在性別、種族、階級、障礙等不平等交織結構下的嬰兒市場一點也不自由，因為人們購買服務與貨物的能力不同（有能力者才有辦法購買）、無法避免系統化的貶值（黑人與障礙者等社會評價低的群體也在市場上被貶低），人們也必然要做出選擇（例如選擇基因）。

因此，即便有些人因此得以擴充其生育可能，不表示嬰兒市場會為我們帶來更多的自由、正義與平等。

代孕是否應合法化的關鍵問題是：我們是否應該允許人們使用別人的生育身體作為工具，來滿足自己擁有小孩的需求？紐約於2020年爭辯商業代孕合法化時，當時的州長Andrew Cuomo聲稱代孕法案是保障LGBTQ權利的法案。性別生育政治學者、同時也身為LGBTQ運動者與酷兒家長的Laura Briggs便在其公開信中加以反駁。

Briggs主張，代孕法案不可能是一種權利法案，因為代孕的本質就是使用別人的身體，而自由民主的國家不承認人們有使用他人身體的權利。況且，從歷史上來看，生育權乃是指一種享有身體整全性（bodily integrity）的權利，而代孕契約正與之相反，是透過契約關係來使得一方對他方的身體取得權利、破壞其身體的整全性。

無論再怎麼精心設計，代孕契約或管制合法代孕的法律都不可能達成保障代孕者生育權的目的，因為保障代孕者與代孕的目的背道而馳。即便代孕者同意，也無法正當化這樣的關係。我們既禁止強迫為奴，也不允許人們「自願」為奴，因為這種讓一方取得支配他方權利的不平等關係，不會因為被支配者的同意而變得比較平等。

支配者取得被支配者的同意，是為壓迫披上正當的外衣，而非取消或減輕壓迫。代孕亦如是。

廢除代孕的聲浪

在全球化的現在，代孕已成為跨國議題。在不允許代孕的國家，跨國代孕的親子關係承認也成為必須面對的問題。然而，配合既存的現實將代孕合法化不是唯一的選擇，也不是問題的解方。

國際上有一些女性主義團體致力於推動廢除代孕。在2018年成立的國際廢除代孕母職聯盟（The International Coalition for the Abolition of Surrogate Motherhood），便於2020年提出《國際女性主義廢除代孕公約》（International Feminist Convention for the Abolition of Surrogacy）草案，描繪廢除代孕的跨國法律政策藍圖框架。

這部公約草案主張，代孕違反以下公約所保障的價值與權利：《聯合國憲章》所保障的尊嚴，《消除對婦女一切形式歧視公約》（CEDAW）所保障的男女平等，《聯合國防止、禁止暨懲治販運人口特別是販運婦女和兒童行為議定書》與《禁奴公約》所禁止的販運和奴隸制，《兒童權利公約》等相關公約對於兒童最佳利益的保障，《伊斯坦堡公約》對於性別暴力的禁止，以及《人權與生物醫學公約》所禁止的優生。

該公約要求締約國採取憲法與立法措施來實現廢除代孕的原則，課以各公約國進行教育與意識覺醒行動、管制數位平台的義務，並且對於代孕的民事與刑事效果和管轄、跨國合作進行規範。

以下是《國際女性主義廢除代孕公約》的翻譯。期待這份公約草案，可以為台灣代孕合法化的爭辯提供女性主義的思考資源。

《國際女性主義廢除代孕公約》

2020年10月7日

第一部分：導言

在二十一世紀，世界上女性的處境已在某些方面有所改善，但也臨許多障礙與倒退。儘管聯合國的宣言與一些國家矢志保障性別平等，不平等依然存在。政治與立法措施未能成功消除這些結構性的不平等，所有的社會、社會階層與社群中的性別歧視規範和其表現仍在滋養這些不平等。許多針對女性與女孩的有害作法仍繼續被用來控制她們的身體與生活，以維繫女性在社會、經濟和政治上的次等地位，並且剝削她們的生殖能力和工作。

女孩和女性的工具化發展出把她們當成原料的市場。隨著醫療協助生殖科技的發展，代孕現已成為以使用女性為基礎的市場，以性別歧視和厭女的陳腔濫調之名。代孕是以讓女人在生下小孩後與小孩分離、將小孩交給要她生小孩的人為目的，來讓女人懷孕。這種做法是基於（i）將女性及其身體呈現為支離破碎且可被支離的父權形象 (ii)以反女性的性別偏見之名，行剝削女性的生殖能力之實，這種反女性的性別偏見包括：女性有與生俱來為他人奉獻的願望，以及犧牲自我的意念。藉此，代孕強化並鞏固了潛藏於結構性且持久的男女不平等的性別規範及其展現。

代孕絕非僅是個人行為，這種社會實踐是由人類生殖公司在組織性的生產體系中所執行，包括實驗室、醫師、律師、仲介機構與仲介者。該體系需要女性作為其生產工具，甚至將其身體作為原料儲備庫。因此，懷孕和分娩成為具有使用價值與市場價值的功能性過程，並構成人體市場全球化的一部分。在沒有法律保障代孕女性的國家，女體成為生殖產業的資源。代孕將孩子變成具有交換價值的產品，從而取消了人與物之間的區別。對人體與男女平等的尊重，必須優於個人利益。

為了對抗這些不可容忍的不平等，並促進男女平等，我們迫切需要根除這種作法。我們迫切需要解構這些宣揚父權女性形象的陳腔濫調和表現形式，並禁止將女人工具化。有鑒於代孕所產生的市場之規模，當今在國際層次上被考慮的唯一措施是，假定代孕市場不可避免，對其進行管制以降低其最災難性的後果。然而，一個有損人性尊嚴、亦即有損人權基本原則的作法無法透過管制來處理，而是必須被廢除且根除。

第二部分：序言

尊嚴

考慮到《聯合國憲章》重申了對人類基本權利、人的尊嚴與價值和男女平等的信念，

考慮到《世界人權宣言》所指出，人人生而自由，在尊嚴與權利上一律平等，且在其前言中強調，承認人類家庭所有成員的固有尊嚴與平等且不可分離的權利，乃是世界自由、正義與和平的基礎，而對人權的無視與蔑視已造成玷污人類良心的野蠻暴行，

強調代孕母職違反了人類、人體整全性與不可買賣性的至高無上地位，因爲代孕是以為了第三方的利益而工具化並剝削女人的身體與生育能力為基礎，除了滿足其個人慾望之外別無其他目的。

意識到代孕開啟了為使用女人的生育能力而工具化並剝削女人的可能性，其羞辱了女性，有損人性尊嚴的概念，並且也削弱了整個社會的尊嚴。

男女平等

考慮到《消除對婦女一切形式歧視公約》第三條呼籲各國「保證女性在與男性平等的基礎上得到充分發展和進步」，

確認代孕導致對女性生殖能力的特殊占有，對其身心造成危害，違反男女平等原則，並且強化此不平等。

販運

考慮到《聯合國防止、禁止暨懲治販運人口特別是販運婦女和兒童行為議定書》呼籲各國防治並打擊人口販運，並對女性和兒童給予特別關注，

考慮到《1926年9月26日禁奴公約》第一條將奴隸制定義為「對個人行使附屬於所有權的任何或一切權力的地位或狀況」，而在為他人代孕的過程中，少數相關人取得使用甚至享用代孕母親本人和其身體的權利，因而也就獲得對代孕母親的真正權利。

留意到在代孕作法中，「委託人」在簽訂契約或法院依據當地慣例或法律做成裁決的同時，就獲得了對代孕母親的人與身體的真正使用權，因為代孕母親被引導放棄了他們處置自己身體最根本的權利，以符合運作代孕的醫療產業系統和意向父母所提出的要求。

留意到委託父母也獲得取走代孕「果實」的權利，也就是帶走一個或多個小孩。

關注到為了委託父母的利益，在受精、懷孕與生產的過程中從一個國家移到另一個國家的發展趨勢，

兒童最佳利益

考慮到《關於跨國收養的保障兒童與合作公約》第四條規定，為了防止誘拐、販賣或販運兒童，應該在小孩出生之後，才可取得出生時父母的出養同意，特別是母親的同意，

考慮到《買賣兒童、兒童娼妓制度與兒童色情的任擇意見書》第二條規定，將買賣兒童定義為「任何人或一群人為了獲得報酬或其他對價，將兒童交給其他人或另一群人的任何行為或交易」，

考慮到《兒童權利公約》在第七條與第九條規定，「保證盡可能地讓兒童享有知其父母並受父母照顧的權利」以及「締約國應保證不違反兒童父母意願而使兒童與父母分離」，

關注到無論在何地，生育孩子的女人因為契約、法律或法院命令的要求而與小孩脫離關係，

強調女人與小孩之間真正且在科學上建立的表觀遺傳連結被突然切斷，因而損及其心理健康，在她的系譜中抹去此連結，也抹除了捐卵者所提供的基因貢獻。

留意到聯合國《買賣和性剝削兒童，包括兒童娼妓制度、兒童色情與其他內容》的特別報告員在2018年有關代孕的進展報告中指出，「只要代孕母親或第三方以移轉兒童為條件交換來獲取『報酬或任何對價』，安排代孕就是買賣兒童」。

強調代孕的根本原則是進行事先安排或/和給予經濟補償，這種原則違反了前述國際公約。

對女性的暴力

考慮到《歐洲理事會防止與反對針對女性的暴力和家庭暴力的歐洲公約》（又稱為《伊斯坦堡公約》）第三條中將對女性的暴力定義為「一切基於性別的暴力，此種暴力造成或可能造成女性在生理、性、精神上或經濟上的傷害或痛苦」，

考慮到《歐盟基本權利憲章》的第三條規定，「每個人都有身體與心理整全性的權利」，

強調代孕母職是一種暴力，尤其是對女性所施以的醫療暴力，因為對女性的身體和個人（健康狀況良好且不想要小孩的女性）所為的蓄意行為必然會造成其生理整全性的傷害，可能惡化其健康並導致生理和/或精神上的痛苦，

強調代孕契約將女性置於委託父母的從屬地位，在懷孕期間所採取的醫療措施對締約父母有利，但損害懷孕女性的利益，

優生

考慮到《人權與生物醫學公約》（又稱為《奧維多公約》）在第二條規定，「人類的利益和福祉應高於社會或科學的唯一利益」，並且在第十四條規定「除非為了避免與性別有關的嚴重遺傳性疾病，不得使用醫療協助人工生殖科技來選擇胎兒的性別」，

留意到代孕違反了《奧維多公約》所確定的人類優先原則，因為利用代孕母親獲得小孩就是透過與健康照顧無關的侵入性醫療與治療，來讓女性屈從於他人的願望，

關注到代孕公司公開提供的「服務」包括選擇契約嬰兒的性別以及胚胎的基因篩檢，

國際與各國的譴責

認知到世界上許多國家以人權和保障女性與兒童之名，譴責並禁止代孕，

注意到一些國家對其國民被富裕第三國公民剝削的程度感到憂慮，已開始採取措施以試圖終止國際販運體系，

記得歐盟從2015年開始明確地譴責代孕，在其《世界上的人權與民主及歐盟在此方面的政策》年度報告書中指出，「代孕的做法違逆女性的人性尊嚴，將其身體與生殖能力當成商品；對這種為了謀求經濟或其他利益而剝削女性生殖功能與身體、特別是剝削發展中國家女性的作法，必須加以禁止，並應將之視為人權文件框架下的優先事項」，

留意到歐盟在2017年的同一主題年度報告書的第十四條中承認，使用代孕導致人權的侵犯，呼籲「發展對抗此種侵犯人權行為的明確原則與法律文件」，並於2018年進行表決，

對於禁止代孕的國家未能制定有關跨境代孕的規範，在該國受到國內保障的女性公民與其他允許、許可、或縱容代孕國家的女性之間，造成嚴重的歧視與事實上的階層制，因而形成一種可被工具化與剝削的女性類別，深感遺憾

指出代孕母職的發展是商業與企業體系的結果，該體系藉由匯集諸多利益相關人、仲介者而形成極為有利可圖的市場，這些人的利益為圖利所驅使，卻打著虛假的人道主義論證與個人自由的旗幟，無視於人性保障的原則。

第三部分 公約條款

第一章、宗旨，定義與一般性義務

第一條：公約目的

本公約的宗旨為：

重申人類的身體不能成為契約或慣例的標的，法律絕對不得違反此限制，也不得違反對人類的尊重，

承認利用女性的生殖能力是一種對女性的暴力，包括通過代孕的方式來利用女性，不論代孕被說成是商業或利他，都構成對人類的基本權利的基本侵犯，

承認使用代孕必然違反兒童利益，亦即(1)不被依據成人的喜好而買賣或送走 (2) 盡可能擁有知悉其身世的權利，知道生母是誰，並且由生母養育長大，

防止並禁止使用代孕，

追求消除實施、提倡、鼓勵、促成或便利代孕的措施。

第二條：代孕的定義

在本公約中，代孕的定義是：招募女性生育一個或多個孩子，目的是將孩子交付給想要成為小孩父母的人，無論有償或無償，無論是否使用該女性自己的卵子受孕。

第三條：憲法和法律措施、措施的實效性、無歧視原則、國家義務

締約國應在該國憲法或其他相關法律中體現人體不可買賣的原則及其必然結果，亦即禁止代孕原則。

締約國應制定禁止、預防、阻止和懲罰使用代孕的必要立法或其他措施。

締約國應採取必要的立法或其他措施，對於預定為他人生育孩子而在懷孕前就同意在小孩出生後就立即放棄孩子的女性，禁止、預防和阻止對實施人工授精。

締約國應確保此些原則能實際發揮效果，特別是透過使用民事與刑事懲罰。

締約國應避免提倡、鼓勵、允許或促進使用代孕，並應確保國家當局、官員、代理人與機構及其他代表國家的人同樣遵守此義務。

締約國於實施本公約的條款時，應確保不得有任何歧視，例如基於性別、種族、語言、宗教、意見、原國籍或社會出身、少數族裔成員、財產、出生、性傾向、健康地位、障礙、婚姻地位、移民或難民身分或其他身分的歧視。

第二章、預防

第四條：意識提升和教育

締約國應定期在各個層級推動或舉辦提升意識的宣傳活動或計劃，以提高公眾對於代孕如下意義的意識和認識：

違背人性尊嚴的作法

違反性別平等的作法

對女性施暴的形式

虐待兒童的形式

以及代孕違反兒童利益與權利。

締約國應採取必要措施，在官方課程與各級教育中納入人權、人體的不可買賣性、禁止剝削女性生育能力的相關資訊。

第五條：數位平台

締約國應採取必要的立法或其他措施，確保對於在其境內以宣傳、允許、鼓勵或促進代孕使用為目的或效果的網站或其內容，相關主管機關有權下令封鎖或解封。

第三章、代孕的民事效果

第六條：既有契約的處置

締約國應採取必要的立法或其他措施，確保任何旨在剝削女性生殖能力的慣例或契約均屬無效。

第七條：親子關係

締約國保證，會確保女性不被強迫或誘使放棄與其所生子女建立親子關係。

第四章、代孕母職的刑事責任：實體法、調查與追訴

第八條：刑事責任

締約國應採取必要的立法或其他措施，將以下的行為入罪化：

由從事代孕者那裡獲得利益、分享其收益或接受其補貼

僱用、引誘、培訓、轉使或迫使一個人從事代孕，或對該人施壓使其從事或繼續從事代孕行為

幫助或協助實施﹑推廣﹑鼓勵﹑促成或便於使用代孕。

藉由餽贈﹑許諾﹑威脅﹑命令﹑濫用權威或權力，促進﹑鼓勵﹑促成或便於使用代孕。

指示或中介促進﹑鼓勵﹑促成或便於使用代孕。

為完成﹑推廣﹑鼓勵﹑促成﹑允許或便於使用代孕為目的或效果提供服務的準備安排，即便之後沒有實現。

使用代孕，以讓自己成為代孕所生子女的父母

第九條：刑事管轄權

締約國應於必要範圍內，採取立法或其他措施，確保其對依據本公約所成立的所有犯罪行為發生時的管轄權：

於其領土範圍內，或

在懸掛其國旗的船舶上，或

在於該國註冊的航空器上，或

由其國民所為，或

於該國領土有經常居所的人所為。

第十條：追訴

締約國應採取必要的立法或其他措施，以

確保有效偵查並追訴依據本公約所成立的犯罪，並

確保依據本公約所成立的犯罪之相關偵查與司法程序能有效進行。

第十一條：制裁和措施

締約國應採取必要的立法或其他措施，確保依據本公約所成立的犯罪受到與其嚴重程度相當的有效﹑適度和勸誡性制裁。這包括在適當的時候課以可能導致引渡後果的自由刑。

第五章、國際合作

第十二條：一般性原則

締約國應依據本公約規定，並根據相關國際與地區性有關民事與刑事合作的文件，在其國內法的統一或互惠立法基礎上，盡可能地廣泛展開合作，以達如下目的：

預防﹑打擊和追訴依據本公約所成立的犯罪。

對依據本公約所成立的犯罪進行調查或其他程序

執行依據締約國的司法權所做出的相關民事或刑事判決。

為追訴依據本公約所成立的犯罪，締約國得考慮就刑事事件、引渡﹑或執行另一締約國之民事或刑事判決時，將本公約的文本作為法律互助之法律依據。

如果一締約國與另一締約國以條約為前提，與該國進行刑事事件﹑引渡或執行另一締約國之民事或刑事判決的法律互助，在這種情況下更應如此處理。

締約國應致力於在適當情況下，特別是透過制定與第三國的雙邊和多邊協議，將預防與打擊使用代孕的問題納入對第三國之發展援助計畫。

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