華人社會民法典實踐的處境化與本色化思考

《奔騰思潮》授權全文

作者：王冠璽 / 法學教授

華人社會的幾部民法典在開篇中均列出了許多基本原則，例如：自願、公平、誠信、公序良俗等等。這些基本原則均為實踐民法典，實際上也是實踐現代化民法所不可或缺的基本原則。從法釋義學，或是說教義學的視角來看，民法條文本身就含有價值前設，或是價值後設：例如：民法典對自然人的「行為能力」區分，或是規定「善意受讓」所需的要件。

對一個社會來說，一部好的民法典要能夠反應該社會的真實需求；這就涉及一個根本問題；亦即這一部民法典所蘊含的價值取向是否能與實踐該民法典的社會所蘊含的價值取向基本吻合？大體來說，西方國家的民法典（或是民法案例與學說等）蘊含的價值取向，基本上與西方社會所認可的價值取向是吻合的。當然，社會隨時在變動，西方的司法在實踐的過程中，也會因為社會的動態變化而不斷調整。許多重要的法條、案例，以及學說，也會因之不斷修改。

不過對於繼受西方現代化法律的社會而言，這些非西方社會所蘊含的價值取向，往往與源自西方繼受而來的民法典（外來事物）的預設價值，有很多扞格不入之處。顯而易見的就是家事法領域，華人社會中男女實際繼承遺產的份額往往與現行法律規定相去甚遠；產權與身份之間的關係，以及貌似與西方社會差異甚小，實際上仍以華人社會的關係網而構建出的契約實踐等均是。

在繼受西方現代化法律的過程中，初期最為核心的問題自然是技術面的掌握，例如：正確的，初步的，掌握法條的正確意義；繼之則為探索被繼受國的民法體系構成，以之協助建構繼受國民法的自我體系。以中國大陸為例，從1931年中華民國民法出臺以來，可以說是在探索了將近五十年後，其在臺灣地區的實踐才開始有了突破式的進展。大陸地區，因為種種主客觀原因，法釋義學的基礎，要到本世紀初，許多重要的民法陸續出臺後，才有了普遍性地質的飛越。香港與澳門不乏優秀的法學家，惟其係屬普通法系，或是葡國法色彩濃厚，雖有很高的學術研究價值，且其價值遠遠不限法學領域之內，惟其體量過小，其實踐現代化民法對整體華人社會所產生的影響，相對於大陸地區與臺灣地區還是要小許多。

華人民法學界在法解釋學方面雖然取得了重要的進步，但是主流的華人法學界似乎對另一個更為重要的問題還沒有足夠的認識；這個問題就是民法典（西方現代化法律）實踐過程中的「處境化」與「本色化」問題。「處境化」與「本色化」這兩個概念均來自近代神學，惟其蘊藏的問題性質，卻是人類不同文明相遇所必然要遇到的問題。

簡單來說，「處境化」的意思，就是說每個人都可能擁有一種獨特的世界觀，他可能信奉新教、天主教、伊斯蘭教、佛教、印度教、神道教、儒家思想、道家思想；或是處身於某種特定的政治社會環境中，經過一段時間後，形成一種「想像的共同體」。系統神學家雷貢達‧耶穌拉斯南（Regunta Yesurathnam）認為，「處境」包括所有本土化（Indigenization）或本地化（Inculturation）現象，「處境」亦嘗試概括所有現代化、世俗化、科技及人類尋找公義的現狀。

「本色化」，簡單來說，就是將法律的預設價值融入本土文化中，以本地人能明白和接受的方式傳遞和表達，讓本地人更容易接受，進而內化。不過很多時候，由於某些文化或社會對外來事物有強烈的排他性（例如：伊斯蘭的某些地區與某些教派），致使現代化法律在實踐的過程中，必須以十分低調、減少干擾，或是非直接的方式來推動。這種實踐現代化法律的方式，很大程度乃不得不然的現實妥協，其副作用相當明顯。現代化法律往往因為過度遷就本土因素，扭曲了現代化法律的預設價值，成為一種混合主義（Syncretism）。這種扭曲現象的表現，也會因為繼受國的本土因素不同而有相當大的差異。例如：伊斯蘭國家往往正面排斥西方文化，而直接改變或刪除部份條文，甚至是制定具有濃厚宗教色彩的法律。華人社會在某種程度內，對於「和諧」與「妥協」有著自己的一套文化系統，不必大幅度的調整西方現代化法律條文，也一樣能曲線回歸到自己的本土文化，而成功避開種種源自西方，現行有效的現代化法律的預設價值的「干擾」。

上述各個不同社會對應西方價值取向的方式，可謂是變化紛呈。其終極根源在於想要「合一」而不能；於此所謂的「一」，乃是一種終極的價值根源、依歸，並以之判准；然而民族與民族之間，國與國之間，社會與社會之間，對於什麼是「一」？以及有沒有「一」，都有著很牢固的一整套說得清楚，或是說不清楚的獨特認識。現代化法律，包括民法典，想要突破這些認識，除非有自然界的干預，或是人類的大規模自戕行為，致使某些文明滅絕；多數情況下，只能通過「處境化」與「本色化」逐步起到潛移默化的功效。然而在這個「處境化」與「本色化」的過程中，往往是損敵一千，傷己八百。這是一個艱苦且諸多不確定的意識形態結合真實行為的多重競爭過程。

哈羅德‧伯爾曼所言：「法律必須被信仰，否則形同虛設。」這句話其實也是一種著眼全球文明衝突下的一句結論，而不只是建議。在筆者上述鋪墊之下，我們已經不難瞭解，如果法律不能被信仰，那麼法律將不會成為解決人與人之間互動遇到問題時的終極工具。人們會根據自己更為信守的某種習慣，法則，包括所謂的禮教觀念等，來處理問題；其中包括以各種看似巧妙或狡猾的方式，役使現代化法律以服務自己的各種慾望或信守的更高原則，而根本不會意識到，從而也不可能真正認同現代化法律所預設的種種價值取向。這樣的例子在華人社會中每天都在發生，根據差序格局來分配資源，評判是非，這不僅發生在讀書不多的人身上，許多飽讀中外典籍，在學術上獲得了高超成就的各領域學者，也完全受制於華人社會，在日常生活優先奉行講究親疏敵我的「土樓」規則。

我們若往回推遠一點來看，學者田汝康所描述的中國女性爭取朝廷旌表而自殺，被迫自殺；被暗示，甚至明示應該自殺，以及殺女嬰等變態與殘酷行徑，亦無不源自華人社會的固有「律法」，以致於敢於對抗皇帝的禁令。由此背景介紹可知，法律要被信仰，民法典要能被真正信仰，必須克服兩座大山，一個是人必有的「罪」；「罪」這個問題誰都有，於此之重點在於，要看哪一種治「罪」的方式最為高明；實際上，現代化法律所預設的價值，就有很強的治這種「罪」的設計。另一座大山，則是不同社會有其固有頑疾，需要用不同方式去醫治；這也是「處境化」與「本色化」的核心所在。走筆至此，我們當可以認識到，上述種種工作絕不是法學界自己所能夠完成的；不過既然這是法律方面的問題，法學界很應該首先來推動這個事情。作為法律學者，我們至少可以具備以下的意識，並且往這些方向努力。

學者在分析司法案例並進行比較法研究時，不僅應當了解其他國家的法律規範，更要深入探討其背後所代表的價值與價值系統之上溯為何；並將這些價值系統與我們自有的價值系統進行交互觀察與對比。雖然價值系統會隨著時代和文化背景而有所變化，但其中某些核心價值卻是相對固定和持久的。當面臨到不同的價值取向時，我們該如何作出選擇將成為一大議題。事實上，民法典中的很多條文已經做出了價值選擇；這些預設的選擇不僅反映了西方社會的主流價值，也給非西方國家提供了一個參考的方向。

學者在面對決策時，應該考慮到其他學科的知識與研究方法。當前的法學院，尤其除了普通法系國家的一流法學院之外，對於其他學科能在法律研究上發揮的作用的認識仍然有限，更談不上太多應用。不過筆者要特別要指出的是，法經濟學雖然在現代化法律研究中逐步佔有重要地位，惟其研究方法之根基，亦即「經濟學」，同樣帶有特定文化背景的價值預設。法經濟學的許多理論和方法常常根基於西方個體人的社會結構，亦即尊重個人主義與自由市場等原則。但在非西方社會中，如東亞、南亞的非個人主義型態社會，人們的許多核心價值和行為模式與西方是截然不同的；有鑑於此，詮釋非西方社會人們的行為模式，就不能全然仰賴以西方社會為預設模型所發展出的種種理論。我們應當敏感地認識到經濟學的工具性限制和文化預設，並根據不同文化和社會背景進行調整，以確保法律研究和應用的適切性和效果。

筆者日前偶然看到學者張泰蘇於2023年5月17日在北大燕京學堂的一個訪談有感；張泰蘇於視頻中所言的方法限制，不管是韋伯的組織理論，或經濟學範式中的理性人，實際上都有描述真實現象的精準度問題。張泰蘇看出了這些個方法的限制，但是沒有給出解決的方法；只是表示不得不在某種程度上，也從經濟學的角度上來討論事情，並要提醒經濟學家與自己，經濟學方法存在侷限性。

實際上，這個精準度上的問題，就是筆者所提出的一種「社會科學研究的測不準現象」，這實際上也與「處境化」與「本色化」有關。「社會科學研究的測不準現象」堪稱社會科學研究中的量子力學。這一類問題主要來自於西方社會預設研究範式的作繭自縛；此一問題的相對解決方式（不可能全然解決，因為人類無能詮釋所有變量，更掌握不了所有變量）可在於哲學，更在於神學。即便是從人類心理學的延伸，也就是心理文化學來穿透與把握，雖然也不能精確測量到每一個個體，但是對於大規模文明的總體把握是沒問題的，這是心理文化學的功能所在；也是西方個體人視角侷限的優選修正方案之一。

筆者最後要強調的是，我們在研究民法時，經常僅限於條文內容，卻忽略了上層的價值和原則；向要把握這些更高的價值與原則，就必須「向上探索」。向上探索是什麼意思呢？換言之，在基本原則上還有更高的一種標準，正是那一個標準決定讓人們怎麼看待：平等、自願、公平、誠信、綠色等基本原則。不過這方面的研究，已經超出了現行絕大多數法學院所能提供的教學範圍；筆者因而希望日後在法學院裡能有更多對法律有基礎認識，至少具備一個法律學位的其他領域的專家，進行法學教育與研究工作。法官在做出判決，或是法律人進行條文釋義時，能夠有更多其他學科的助力，我們需要人文學科與自然科學的基本知識；最為重要的是，我們要充分認識到哲學的功能，期以培養出具有哲學分析能力的法律人；我們更需要神學這個觸及西方社會幾乎所有學科終極關懷的知識；特別是神學連結著信仰的其中一項功能，能夠警示人類的有限性與謙卑的必要性；而這正是當代尤其需要，卻十分缺乏的。