Yahoo奇摩新聞 藍委提試用期薪水8折遭炎上 試用期有必要納入勞基法規範嗎？
勞資關係中有約定試用期的必要，試用期入法亦可以討論，但需要的是完整、審慎思考的法制，不是拼裝車。（圖片來源／信傳媒編輯部）
（讀者投書－作者為律師、專精於勞動法曾翔。本文不代表《信媒體》立場）
勞動節前夕，國民黨立法委員牛煦庭領銜推出勞動基準法七大修正，為了不讓雇主利用試用期佔勞工便宜，他提案「建立試用期法制化，試用期最長不超過3個月，試用期薪水不得低於應聘工資80%」，慘遭民眾罵翻。。
其實所謂的試用期，是勞資雙方約定一段具有試驗性質的期間，在此期間中，勞資雙方都在評估他方是否適合彼此，用以判斷是否能繼續維持、發展此段勞資關係。
若雙方認為不適合，則允許雙方於試用期間相對寬鬆、任意地終止契約。換言之，試用期主要的法律效果在於這段期間雇主解僱勞工可以比較寬鬆，與勞動條件（工資和工時）較無關聯，又或者退一步說，試用期間的工資等等並不是這個議題應該優先討論的，在立法上更不該是、甚至不應該去規制試用期間的工資。
雇主會濫用試用期所以一定要立法？
我們必須承認勞資關係中有約定試用期的必要，畢竟招募員工僅僅只是透過書面或粗淺的面談，難以確定勞資雙方是否適合彼此。國際間也普遍承認試用期約定之正當性，聯合國國際勞工組織158號終止僱傭關係公約第2條第2項b款，即說明試用期間中勞工不受到完整的解僱法令保護，即可見試用期約定本屬正常、普遍。
但在本次立法委員提案修正勞基法加入試用期條款一事上，似乎有股聲音認為，因為雇主會濫用試用期所以一定要立法限制，但此種主張究竟是現實抑或只是一種預設和想像，其實值得審慎思考。
筆者並不會有「雇主就是萬惡的，一定會濫用試用期」的預設立場，事實上，因為現行勞基法解僱規定採取嚴格的法定事由模式，要「合法的解僱勞工」其實並不容易，如果禁止試用期或對試用期解僱勞工嚴格限縮，在工作現場中第一個反對的搞不好會是原本的在職勞工，而不是雇主。
而且在現在資訊相對流通迅速以及缺工的狀態下，筆者也難以想像所謂的「雇主濫用試用期，把勞工當免洗碗筷」的情形。不要忘記，招募員工是需要時間和成本的。
筆者現在就可以想像，如果對試用期解僱過度限縮，讓雇主難以解僱勞工，實際上只會讓「逼勞工自行離職」或是「誘使雙方合意終止勞動契約」更加猖獗而已。
因此，筆者的立場是，比起禁止或高度限制，倒不如明確地告訴勞資雙方，如何處理試用期終止契約，怎麼做才是合理適當的。
現況中的試用期已有限制，但沒寫在勞基法而已
所以應該要問的是，我們需要怎麼樣的合理試用期規範？目前有甚麼不足的地方？
實際上，台灣目前並非真的沒有試用期的規範，早期勞動基準法施行細則中試用期不可超過40天之規定被刪除後，並不是「不可以有試用期」，也不是「試用期毫無規範」。
勞動部不斷強調試用期間勞工仍適用勞動基準法等各項勞動法律的規定，至多為解僱較寬鬆，但工資、工時、加班費、勞保、勞退等等權利均跟一般勞工相同；而在解僱是否合法方面，法院也有一套標準來判斷雇主在試用期解僱勞工是否違法（禁止濫用權利），臺灣高等法院暨所屬法院109年法律座談會也確立了雇主試用期解僱勞工時仍「需要合理證明勞工大致不能勝任工作之程度」，而不是可以雇主可以無條件不附理由解僱勞工。判決中也的確有諸如勞工於試用期發生職災而遭雇主解僱的案件，法院認定解僱違法而無效。
所以現況中試用期是有限制的，只是沒寫在勞基法而已。
那還有缺甚麼嗎？的確有，但只有一小部分是試用期「本身」的問題，而更多是台灣整體解僱法制既有的漏洞或窒礙難行之處。對此，立法委員的提案顯然沒有真正看見問題重點，甚至誤觸了試用期間工資可以打八折的地雷。當年22K方案對於青年勞工、邊緣勞工產生嚴重的薪資定錨效應，殷鑑不遠，直接規範試用期工資可打八折是絕對不可行的錯誤立法方向。
到底缺甚麼？其實是整個解僱規範都有漏洞
以筆者淺見，目前試用期的問題在於「透明」。2019年由歐盟執委會通過之「透明及可預測的勞動條件指令」中規範歐盟國家必須將勞資關係中重要事項以書面告知勞工，該指令對試用期亦有所規範。簡言之，在歐盟指令下，試用期必須有書面記載，而雇主解僱勞工的時候（包含解僱試用期勞工和一般勞工）也需要書面告知理由，另外，該指令中對於試用期長度有所限制。
台灣業界現況中，常見的是明明沒有明確約定試用期，但勞資雙方以為被聘僱的前三個月就是試用期，而不知道試用期其實需要另行特約，沒有約定就應該回到勞基法的解僱規定；也有試用期長度不確定、被無限延長。
而最重要的，是勞工被解僱時根本不知道原因，但這個就是整體解僱規範的漏洞，並非單純針對試用期。
考量試用期就是普遍存在的既存現實，筆者認為完全沒有必要否認試用期之必要性，要不要約定試用期就回歸勞資雙方自主。對試用期長度與延長之明文規範有其必要，但這種規範未必要像立委提案的法條直接把期限寫死。
一般而言，台灣常見3至6個月試用期，已屬於勞資雙方常態，也有諸如機師等特殊職業有必要簽訂更長的試用期。因此，與其採取本次立委提案直接硬性規定試用期長度，倒不如在勞基法母法中規定相對模糊的「試用期長度應合理適當」類似字眼，並在施行細則規定並解釋「合理試用期」原則上不長於3個月，必要時經勞資雙方合意得延長至6個月，超過6個月以上之試用期雇主必須說明其必要性或是經主管機關核備等等。
而對雇主可能濫用試用期方面，其實只要延續禁止權利濫用的意見，以及高等法院座談會要求雇主還是要「合理證明勞工大致不能勝任工作之程度」，就足以避免雇主無理由或是任意在試用期解僱勞工。這時，與其追加增訂勞基法第15條之2，還不如在第11條第5款「勞工確不能勝任工作」這款解僱事由的後半段增加「或勞工在合理試用期間內，經證明大致不能勝任工作」即可，且此種修法還不需要同時調整就業保險法等可能連動的法規。
但真正最重要，也是個人認為台灣解僱法制最大問題的未告知具體解僱事由、理由，以及解僱時勞工應有陳述意見的正當程序權利，但這顯然不只是試用期問題，而是勞基法立法至今根本沒有修過，漏洞百出的整體解僱法制。能夠對這個提出修正芻議，才是真正造福勞工的立法。
試用期入法可以討論，但需要的不是拼裝車
撇除政治口水，試用期入法是可以討論的，而且筆者上述討論還沒涉及更細節的例如資遣通報、應在何時告知試用期未通過等看似枝微末節，但企業主、人資工作者無比在意的細節。這更凸顯出本次立委提案根本沒有進行全面思考，而只是在51勞動節前的一種話題性提案。
但勞動法制已經因為這種近似於一時興起或是「自以為是保障勞工」的立法修法搞得結構混亂，殘破不堪。日後立委諸公若有勞動法修正提案，不妨先徵詢專業意見或是看看勞動部研究報告，至少在試用期這個議題上，勞動部早在110年就有委託學者進行「我國勞動契約試用期間勞動權益之研析」，網路上早已公開，就算只看結論和建議，也花不了多少時間。
我們需要的完整、審慎思考的法制，不是拼裝車。
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