觀點投書：TRF採一行為一罰有符合實際嗎？

近來金管會對於TRF（目標可贖回遠期契約）銷售爭議，在各界不斷督促下，委託學術單位做成研究報告。報告結果認為「繼續性」的行為，算是一個行為，所以銷售TRF不當也僅為一個業務行為，不以個案逐一開罰。現有的處罰沒有問題，也不會推動修法。

不過，在TRF業務銷售過程上，可以用「一行為」來歸納那麼單純嗎？

首先，行政法上「一行為」或「數行為」，在學術或法院實務上如何認定一直爭論不休。且因為社會上個案情況複雜多變，往往授權由主管單位依據個案情形而做裁量，致人民難以窺得如何判斷之神秘面紗。尤其當行為有「繼續性」之情況，是否仍屬於同一行為的問題，爭議性最大。

報載金管會引用Uber案件而認為，因最高行政法院認為Uber未依規定在台登記取得營業許可，Uber司機不管載多少乘客都屬於「繼續性」的一行為。因而推導TRF多次業務銷售過程，也是「繼續性」，只能算一行為，只能處罰一次。

我們觀察Uber司機載客之行為，是「自有車輛透過Uber APP平台載客收費營業，乘客透過Uber APP平台叫車，司機接獲叫車服務後，即可前往乘客叫車地點載客，於到達目的地後，Uber APP會發送收據資料至乘客的手機裡，並完成扣款」。因此不論一位司機「繼續」載多少位乘客，所為之載客及交易行為過程客觀上略屬相同，主觀上可說是一概括犯意，而論以一個行為可以說得過去。

然而，TRF業務銷售過程，從銀行行員RM(客戶關係經理)向客戶推銷、設定一家企業能有多少金融交易額度、到TMO(金融商品行銷人員)幫客戶下單等過程中。每家銀行旗下之行員均為不同獨立個體，與客戶間的關係及行銷手法也不相同。況且，銷售過程中可能出現的瑕疵情況，如：銀行未落實KYC(know your customer)制度、未實際評估投資人之營業性質是否有避險需求、未盡商品風險告知義務(報喜不報憂)、未揭露TRF性質及風險使客戶完情不知情所買之產品類型、銀行協助開設OBU帳戶並協助製作不實財報、相關招攬及交易人員不具應備證照及資格......等等，每每個案瑕疵狀況可能以不同方式組合出現，不同之行員所為之銷售決策及當時環境也不同，如此主客觀造就之情況明顯相異之下，豈可籠統地用交易過程有「繼續性」，因而來認定屬於銀行的「一行為」來一筆帶過？

再看行政法上有所謂之比例原則，原則上可考量受罰人違規之情節，對公益或公共秩序影響程度，輔助作為認定其違規行為之次數。倘情節嚴重者，受罰人多次違規行為應認定為「數行為」而給予多次處罰，即屬有效及必要之手段。

因為TRF案件具有複雜型高風險之衍生性金融商品，具有獲利有限、風險無限大之特性，我國自民國104年起迄今，因人民幣的重貶而造成中小企業虧損，估計已達2000億元，造成數千家企業的重大損失或是倒閉潮，重創我國中小企業體制，對社會公共秩序影響甚鉅，自然具有就銀行行員每次銷售TRF之過程瑕疵，以「數行為」論之，給予多次處罰之必要。否則，以目前金管會裁罰，僅概括以一行為予以數百萬至1千萬元的罰鍰，對於銀行銷售TRF產品之豐厚利潤，根本無關痛癢。

此次金管會雖得到委託報告學理上之支持，但這應該不是金管會「贏了」一場戰役，而是要請金管會發揮主管機關的高度，審慎評估TRF在實際銷售的情況及特性，體察TRF事件對中小企業之傷害，對於銀行行員每次不同之銷售行為，解釋上應非視為「一行為」而是「數行為」分別裁罰，必要時加以修法以明訂處罰方式，方能給予銀行業重新改善內部控制制度的機會，預防未來類似之金融風暴再次來臨，以免「輸了」國人對金融產業之期待！

＊作者為執業律師、國立台灣大學兼任講師

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