談憲法法庭受理「死刑違憲審查」：從同婚到廢死，民意壓力下的司法真的「抗多數」嗎？

文：邱弘睿（台大法研所公法組一年級在學生）

「你們都過得很好，我也想和你們一樣，但我沒辦法。」

去年年底這段在票房冠軍電影《富都青年》中的台詞，由金馬影帝吳慷仁飾演的瘖啞人阿邦對自己悲慘的人生遭遇吐露的心聲，不知道感動了多少人，但坐在台下的我們卻是以觀眾的上帝視角對阿邦失意的愛情、對手足的犧牲、被祝融吞噬的的童年過往所共情，進而同情他、對他的犯罪行為感到遺憾與難過。

但若相同的事件活生生發生在現實世界，更多時候我們對犯罪行為人的過往不聞不問，僅就大眾媒體報導的片面資訊去脈絡的理解，最後在正義感使然下得出的反思就是「殺人者死、以命償命」的結論。

本文不擬作死刑合憲性實質面向的討論，謹以此為引言，提醒作為民主社會公民的我們，在思考一項重大制度的良窳應從更宏觀的角度思考，並理解在追求正義的道路上國家角色的侷限性。

司法抗多數決困境

傳統憲法研究領域有一個古典的命題稱作「司法抗多數決困境」，此經典命題為已逝的美國法律學者Alexander Bikel，就不具直接民主正當性的聯邦最高法院大法官，在針對政治部門透過多數決做成之決策行司法審查的反省，然而這種消極的美德（the passive virtues）在John H. Ely教授提出的「代議補強理論」、Ronald Dworkin教授的「探索基礎價值說」乃至Bruce Ackerman教授提出的「二元民主理論」或可稱反擊或可謂反思下，反成了司法積極主義論者藉以攻城掠地的利器。

吾人在思考，一項憲政工程的推動中，究竟司法者扮演著什麼角色，至今依舊是相當令人著迷的大哉問。

舉例言之，過去七年台灣以亞洲第一個同婚合法化的進步國家自居，堪稱民主國家的典範。但聲請人之一的祁家威先生早在2000年便向大法官聲請釋憲，換來的卻是「核其所陳，係以其個人見解對現行婚姻制度有所指摘，並未具體指明上開裁判所適用之法律或命令，究有何牴觸憲法之處」的理由公式，決議不受理。

那麼，又為何在十六年後大法官們，不再將之認定為不須受理的無謂案件呢？

固然司法不像部分人設想的只是在進行單純就法論法的形式論理，更多的是大法官個人價值的投射以及民主政治司法化（judicialization of politics）的展現，但這種「政治決策」卻應該極其謹慎，以免傷害民主政治運作機制下的權力動態平衡。

民意在憲法法庭，決議受理與否扮演的角色

2024年1月，憲法法庭受理了挑戰死刑違憲的聲請案，在這個新舊政權將交替之際，不免引人遐想背後是否有政治意圖。

我們姑且不就此受理的時間點（timing）深作探討，然而僅僅在選前一個月發生的國中生割頸案帶起的公共議題討論以及後續在總統電視辯論會中，中國國民黨籍候選人侯友宜先生主動挑戰其他兩位候選人的問題，讓死刑存廢這個社會始終沒有共識的爭議再度浮上檯面。

值得一提的是，侯友宜將堅決反對廢死做為選情落後時的大補帖，更顯現了這個議題背後的政治紅利，也就是支持死刑制度存立強大的民意基礎。縱使最後無力挽回選情，而是由偏向支持廢死立場的民進黨所提名的賴清德順利當選總統，但各種輿論皆顯示這次憲法法庭決議受理死刑案是把自己送到風口浪尖，若最終做成死刑違憲的判決，更是以逆風的姿態直接挑戰八成的民意。

我們姑且可以從前述的抗多數決這項古典命題，延伸出提出一個關鍵問題：憲法法庭在面對一件聲請案時，表徵多數的民意究竟應否成為受理與否的一個決定性因素？

過往憲法訴訟法釋義學上，未見有把民意納入憲法重要性，或貫徹聲請人基本權利所必要或其他受理要件（有學者認為憲訴法第61條是接受要件）的討論，但若從司法政治的角度出發，民意反成為司法應否積極介入重大制度改革的重要因素。

進步言之，當一項制度的合憲性在違憲審查中站不住腳時，民意基礎固然不該是司法成為政治部門打手，進而排斥人權被違憲侵害的少數人透過釋憲管道追求正義的正當理由，但若司法毫不顧忌民意結構無條件受理審查其認為有違憲疑慮的法規範，卻可能因此犧牲常態政治下民主程序自我治理的實驗空間，引發權力失衡甚而被譏為司法父權主義。

筆者認為，我們實則可以從一個在所有訴訟制度都存在而更常見的實體裁判要件——權利保護必要——的訴訟法理加以探討。

所謂權利保護必要，係在探討原告在提起一件訴訟時，其所為訴訟請求內容有無作成本案判決的必要與實益。固然權利保護必要作為實體裁判要件，係在主觀訴訟中防止人民濫訴以撙節司法資源，留給法院較多餘裕以提供有效的權利救濟，而在兼承維護客觀憲法秩序為要務的法規範違憲審查憲法訴訟能否擴張此一要件的解釋，並非無疑。

然而，當人民可透過代議體制，在常態政治程序運作中得到制度改革及權利救濟的目的，透過憲法訴訟使司法干預改革進程一錘定音，未必是最合乎民主精神的救濟途徑。

換言之，此時吾人是把定期改選的典型民主問責機制，某種程度上當作一種宏觀的違憲法規範救濟機制。若考量憲訴法新制施行後收案量暴漲，從舊制時期一年平均約收案600件聲請案到新制施行兩年平均收案達3544件，應容許憲法法庭就觀察整體憲政運作下，更值得司法積極介入導正憲法秩序的案件受理以最大化發揮其有限的量能。

此外，為補強論證，除了權利保護必要外，亦可結合較著眼在維護憲政秩序之憲法訴訟客觀功能面向的憲法訴訟法第61條「憲法重要性」要件，作為憲法法庭決定是否受理重大爭議聲請案時納入民意支持度的媒介。

過往從大審法時期到現行憲訴法的釋憲實務上，憲法重要性的運用，除了在大法官第1125次會議決議中提及的作為「窮盡救濟途徑的例外」要件，以及釋字655號解釋李震山大法官提及的作為「擴張標的範圍」而審理之準據外，亦可由2018年大審法大幅修正為憲法訴訟法的黨團協商程序中時任司法院秘書長呂太郎的發言得知。

現行憲訴法第61條係配合裁判憲法審查制度之引進，採取類似美國的選案裁量之移審機制（Certiorari），然若直觀的以抽象的「憲法重要性」加以預測憲法法庭選案權的行使仍嫌寬泛，若在決定是否受理法規範違憲審查聲請時，可將民意支持度以及具違憲疑慮的審查標的，透過政治部門以民主制度自癒的可能性，作為憲法重要性與否的因素一併考量，不失為一可行的方向。

回到死刑案的脈絡，或受東方社會根深蒂固之重刑思想所影響，我國民眾對死刑的支持度在過去三十年幾乎少有波動，始終維持高檔，甚至有逐步增加的趨勢。

在民意支持度維持極高而未有變化的現實下，實已無從期待代議制度，能違背如此高的民意修法廢死。

對聲請人而言，憲法訴訟一途明顯是最及時有效的救濟途徑，而具有權利保護必要，而身為對抗多數以實踐憲法基礎價值及擔負補強代議程序責任的憲法法庭，考量本聲請案件的民主自癒機率極低，應認為有據以受理的憲法重要性，自該當仁不讓受理該案進行合憲性審查，確認死刑是否根本牴觸我國憲法構建的基本價值秩序。

相較之下，釋字748號解釋案在受理時，民眾對於同性婚姻的支持度已逐步提升，從1991年中研院發布的民調僅有11%民眾支持，到2001年行政院研考會調查得到的23%，一直到釋字748號解釋做成前的2016年間，已有部分民調顯示過半民眾支持同婚合法化，甚至立法院已經有民法修正草案一讀通過並付委審查。

與當時可高度期待民主自我治理下，能治癒民法未保障同性婚姻違憲狀態的背景對比，在透過修法廢除死刑幾乎不可能，大法官若真認為死刑有違反人性尊嚴等憲法價值的高度疑慮，自毋庸「勉力」決議受理，反而該「大力」決議受理。

廢死道路上，權力部門與公民各扮演什麼角色？

綜上，筆者試圖透過司法者在廣義憲政工程中，擔任領頭羊的適格性以及所審查的法規範、民意支持度對其受理與否所扮演的角色，加以探討此次憲法法庭受理死刑案的正當性及必要性。

實際上，本案涉及的爭議面向相較其他釋憲案可謂極其廣泛，單就民意問題，除了本文試圖聚焦的程序受理階段外，在實體審理階段是否應將民意納入考量進行政治後果考察解釋亦有高度爭議，此外憲法法庭在選舉剛結束便決議受理的時間點（timing）也相當值得完味，但皆非本文能力及篇幅所能涵蓋，併此敘明。

國內公法大師廖元豪教授，曾在其論著中援引美國政治學者Charles R. Epp的名言指出：「一般人論及法律，往往只關切法院最後的判決，並將法院視作獨立而不受社會影響的組織。殊不知一個經典判決，尤其是民權運動判決的作成，其實不知累積了多少運動資源與歷史。沒有多年的民權運動、社會運動與其他政治因素相配合，法院不可能憑空想像並採行一套新論述！」

猶記得幾年前閱讀到這段話的筆者，一舉改變了我當時身為法律系學生，認為「司法就是司法，政治就是政治，社會學就是社會學」的純真思維。

這次在憲法法庭受理了死刑案後，我便不斷思考死刑存立的目的為何？真正應該解決的社會問題是什麼？這項制度民意始終維持極高背後究竟代表什麼意涵？而在可能的廢死道路上行政立法司法三大權力部門，乃至於身處公民社會的我們，各該扮演什麼角色？

這些問題至今我依舊沒有得出答案，而我想這些問題也是所有身為台灣一份子的我們在改革的路上都該持續花時間思考並關注的。

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