【Yahoo論壇／王瀚興】拿破崙的無奈，婚姻維繫不能靠刑法

作者為律師

日前釋字791號宣告通姦罪違憲，相關的刑事訴訟法規定亦即刻效，大致陳稱：婚姻維繫不能靠刑法，未來可依照民事訴訟求償云云，但異見仍盛，筆者不跟風，謳歌前開釋憲的偉大，試申述之。

以歷史為引：明治維新時，有人向知名的勝海舟稱要辦大學，大政奉還，財政空虛，才設小學，哪來閒錢大學？經一番折衝，勝海舟問：「這大學要多久能收效？」回答：「不是三到五年，要百年才見真章。」勝海舟笑著說：「好，教育就是要百年大計！」於是資助，開設大學。百年樹人，氣魄不凡，明治維新，自有奇效。承前，教育如此，法律更是萬世之計，今通姦罪廢除，號稱：維護隱私，保障性自主權，護「成人」之歡愉，棄「子女」之權益，就隻字不提，無疑弊病叢生。

或謂：通姦罪是反人權的遺毒？成年男女的感情，若要刑法介入，乍聽之下駭人聽聞，但法律不只刑法，民法尚有親屬繼承篇，皆保障子女。日本民法起草者，梅謙次郎1902年的《論家族制度的未來》，其排斥舊有的家族制度，認為未料要朝向父權、妻權、父母子女為主軸的親屬法關係，認為家族制度反潮流。學者岡村司1905年《家制的變遷》，認為當年西方法治個人制度，弊病仍多，應取其長：婦女地位提高、子女人格與父母保護義務、婚後親子分居；去其弊：偏重婚姻，歧視私生子。上開兩位先驅，不僅調和日本新舊制度，亦非對西方法治，馬首是瞻，不問是非。

承前，今大法官吳陳鐶乃惟一反對意見者除認：民事可救濟，刑法則應廢除，恐的屬無稽，如是亦可推出：殺人、強盜、竊盜僅民事賠償？往昔通姦罪尚存，通姦和解債務須分期，依刑法第74條、75條之1，可用不撤銷緩刑為條件，促使依約給付，確保前開債權；若前開損賠可一次支付，依刑事訴訟法第238條與第303條，在刑事第一審言詞辯論終結前，由告訴人撤回告訴，通姦者可受不受理判決。通姦罪違憲，改純民事賠償，依民事訴訟法第427條，超過50萬元的賠償，則非簡易案件，若訴請金額未逾新臺幣165萬，仍需要二審定讞，又怎是居家無工作的配偶，能因應？且被告無資力，空得債權憑證，徒呼負負，有何保障呢？

或謂：刑法介入感情生活，是戕害人權，支持通姦罪是鄉民偏見？法國大革命時，羅伯斯庇爾，他任職律師時，挑最窮困的人辯護，以彰顯公益，何其磊落？他曾引用盧梭名言：「人們心中向善，卻不知善在何處？」他卻認為：恐怖在君王手中，是壓迫人民，但恐怖與美德結合，則可成為人民的救星；如此脫節、空想、唯我獨尊的偏見，讓多少無辜者，包含他自己，被恐怖統治送上了斷頭臺。

承前，或有以「婚姻不保障生殖器獨佔」云云，認為通姦罪是侵害性自主權？然而，因姦所出之非婚生子女，因之而家庭破碎的子女，難道不是親屬法該保障的對象？是以，若上開「性器官專屬」的謬論成立，民法僅須有第1001同居義務，何須顧及子女權益？

最末，以歷史故事做結：《拿破崙隨想錄》曾對生性浪蕩的約瑟芬說：「妳要小心，某個美麗的夜晚，我會破門而入，跳上你的床榻，您知道吧，奧德賽的那把匕首！」卻在信末又稱：「獻給妳一千個吻」英雄蓋世，也難過美人關啊！今通姦罪違憲，再無國家，給苦主討回公道，不知多少遭背叛配偶們，是否已開始，夜夜磨刀？

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