法官羈押權的讓渡

民眾黨主席柯文哲涉犯刑案，經檢察官提起公訴，法院諭命交保新台幣3000萬元，檢察官於收受交保裁定9小時之內提出抗告，翌日上午9點，高等法院裁定發回地方法院，這是一齣整人遊戲，還是法治國度本有的司法程序？

其實，地方法院諭命柯先生交保後，只有柯先生可以抗告，柯先生不提抗告，該交保裁定即已確定，檢察官是不能抗告的。

法院對被告羈押與否屬訴訟程序，依刑事訴訟法第404條第1項本文規定不得抗告，雖同法條第1項第2款設有關於羈押所為之裁定，得為抗告的例外規定，但刑事上之上訴或抗告救濟程序，以受裁判人因受不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之，最高法院98年度台抗字第282號裁判揭櫫甚明，是抗告權人自以因受有不利益之裁定者為限，否則難認有抗告之實益。

檢察官為國家機關，不具有法人格，非權利主體，在單一程序中，特別是在單一刑事訴訟程序中，檢察官不可能同時為權力（power）主體，又為權利（rights）主體，此為權力與權利同時存在之潛在性憲法禁止，觀諸憲法第三章以後，將權力歸諸國家機關，前一章將權利歸諸人民之規範即足明瞭。檢察官僅有權力沒有權利，不發生有無利益的問題，更談不上抗告利益，對地方法院的交保裁定即無抗告利益可言，所提抗告為法律上所不應准許，高等法院應依刑事訴訟法第411條、第408條裁定駁回。如果高等法院未審酌檢察官有無抗告利益，率爾為撤銷發回之裁定，無異承認檢察官有權力之外，又有權利，悖反權利與權力不得併存在之憲法禁止，當屬違憲。

檢察官存在訴訟「權利」的情況，是在檢察官對實體案件起訴後才發生。檢察官起訴後，國家為建構彈劾式訴訟制度的當事人進行主義，將與被告為訴訟對造的檢察官擬制為當事人，賦予檢察官有當事人權利。刑事訴訟法第3條乃將檢察官與被告並稱為當事人，斯時，檢察官即有「當事人」「權利」，其為當事人是擬制的不是真正的，其享有權利是假性的、不是真正的。因為只有這樣的法律建制，才能建構並回應改良式的當事人進行主義。

自司法院釋字第392號解釋後，已將羈押權改為專由法院行使，其實，從憲法第8條也可以推導出只有承審法官才有拘禁、羈押權力，不得讓渡，尤不宜讓諸檢察官對羈押被告與否指點江山，縱使上級法院也不得干涉。法官亦不得將刑事訴訟法就羈押權所採「絕對的法官保留」原則，謙遜地擅自改為 「相對的法官保留」。

自羈押權改為專由法官行使後，20年來，實務上，不問抗告利益之有無，一律准予檢察官對法院的羈押裁定提出抗告，因檢察官無抗告利益，如高等法院率為發回之裁定，已然違反刑事訴訟法第411條、408條之規定，尤與憲法第8條之正當法律程序相違，亦與權力與權利不得同時存在於同一法律主體之潛在性憲法禁止不符，不但違法，而且違憲。（作者為律師）