到奪權之路3.0——從國會獨裁走向民主崩解？（二）
⊙張嘉尹
4. 憲法法庭自救手冊
4.1. 憲法法庭的困局與出路
既然《憲法訴訟法》惡修在20日議決通過，24日通過同意權行使的大法官人數掛零，那麼一旦新修《憲法訴訟法》公布生效，看起來僅存8位大法官的憲法法庭將停止運作。過去半年來，面對立法院藍白黨人掌控憲法法庭的陰謀，憲法學界有了不少正式與非正式的討論，嘗試找出幾個可能的解方。說實在的，這個問題要在法學上解套不是那麼困難，我一直認為關鍵還是在憲法法庭身上，現有的8位大法官如果有足夠的勇氣來承擔他們的歷史責任，願意鞏固憲法守護者的堡壘，以制衡立法院的毀憲亂政，則從憲法層面，從《憲法訴訟法》層面，甚至只要透過法律解釋方法，都有解決之道。
4.2. 憲法法庭的兩難？
既然新修《憲法訴訟法》相關條文違憲疑義很大，那麼憲法法庭對其進行違憲審查，或至少對其做出暫時處分，到底有甚麼困難？為什麼會成為一個看似棘手的問題呢？
問題並不真正出在實體層面，而是主要發生在程序層面。因為一旦新修《憲法訴訟法》條文公布生效，憲法法庭可能面臨一個兩難的問題：到底要適用新法抑或適用舊法來進行訴訟相關程序？如果新法是根據原先翁曉玲的版本通過，而以法定總額作為基礎來計算合法出席人數，則僅剩8位大法官的憲法法庭，勢必無從合法行使受理、言詞辯論、評議（做出裁判）、暫時處分等權力。由於新法最後是根據黃國昌版本通過，不再將現有總額錯謬的定義為法定總額，因此問題看起來沒有那麼全面性。換言之，憲法法庭不會因適用新法而立即陷入無法開庭的兩難。
因為新修訂《憲法訴訴法》保留原第30條第1項，新增加的第30條第2項只有針對憲法法院要做成違憲判決（加上同條第4項：所以包含暫時處分、總統副總統彈劾、政黨違憲解散）的評議，才特別要求參與人數10人與同意人數9人的門檻。換言之，憲法法庭雖然只有8位大法官，但是仍然可以合法議決案件之受理，舉行言詞辯論，並做出非屬暫時處分的裁定，看似乎沒有完全癱瘓憲法法庭。因為8位大法官仍然可以進行上述程序。
如果我們進一步考察則會發現，根據新修第30條第2項，當涉及憲法法庭最主要職權時，亦即對於法規範或裁判進行違憲審查，並在認定違憲時作出判決宣告其違憲，憲法法庭仍會遭遇到非常大的阻礙，因為目前僅剩的8位大法官完全無法合法召開評議會議。所以，雖然看似憲法法庭沒有完全停擺，但是只能做半套，因此意義不大。
因為受理、言詞辯論等程序，都是為了能夠最終對於案件做出判決，如果審理結果認為違憲，卻因為人數不足而無法做出違憲判決，前面的程序就失去意義。除非是審理結果認為合憲，則可以根據第30條第1項，以現有總額三分之二以上出席，現有總額過半數同意的可決人數，做出合憲判決。此時只需要大法官6人參與評議，5人同意即可。
透過上述分析，可以發現新修《憲法訴訟法》，只讓憲法法庭在做出和現判決時，不會受到現有總額人數的影響，但是對於違憲等判決則造成重重阻礙。只有涉及要做出違憲宣告時，憲法法庭才會遭遇到想像的兩難：明明新法違憲，但是要宣告新法違憲，卻「必須」適用違憲的新法，然而當適用違憲新法時，就無法合法召開評議會議，無法合法做出違憲宣告。
4.3. 憲法法庭的解套之道
憲法法庭如果能善用大家殫精竭慮想出的各種解套方法，宣告新修《憲法訴訟法》違憲無效，恢復適用原先的規定，這才是正本清源之道。那麼為了宣告該法違憲，到底有哪些可能的方式了？
一般而言雖然有所謂「程序從新原則」的適用，然而如果憲法法庭適用新法，亦即新修第30條第2項，則無法對於違憲新法做出違憲宣告。為了避免憲法法庭因上述情形無法履行其最重要憲法職權，即法規範的違憲審查權，基於該職權係憲法所賦予（憲法第78條，憲法第171條，憲法第173條與憲法增修條文第5條）的司法核心權限，而且具有憲法的重要性，如果《憲法訴訟法》的修法遭成無法行使，則已經逾越了立法權的界線，牴觸權力分立原則，更違反憲法機關忠誠原則。
因為作為憲法權力分立體制的一環，其核心權限並非其他權力所能置喙，亦非其他權力所能限制或阻礙。當立法院通過系爭新法，造成憲法法庭無法執行其憲法權限，則已逾越其立法職權，所通過的法律違憲無效。質言之，為了維持憲法法庭能正常運作，履行憲法所賦予權限，憲法法庭可基於規範衝突，依上位法優於下位法的法理來適用舊法，並對系爭規定進行違憲審查宣告其無效。
除了以憲法權力分立與制衡原則、司法權固有權限、以及司法權固有程序自主權暨司法規則制定權為基礎，來證成憲法法庭不適用違憲新法的憲法正當性之外，由於絕大多數進入憲法法庭的案件，都是屬於人民所提起保護其基本權利的案件，因此維持憲法法庭正常運作，另一個非常重要的憲法理據就在於人民基本權利的保障，以及透過憲法訴訟來保障其基本權利的程序性保障。
如果憲法法庭被迫適用違憲新法而導致無法運作，受害最深的其實就是依法提起憲法訴訟的人民，因此基於這個非常重要的憲法理由，憲法法庭在權衡輕重之後，更不應該適用違憲新法造成自己停擺，毋寧是應本於憲法審判權繼續行使的目的，適用舊法來進行審判，並宣告與憲法牴觸的法規範與裁判違憲無效。
有學者從憲法訴訟法的適用角度，提出一個可以與本文上述見解相互補充的解決方式，本文亦十分贊同：「在系爭憲法訴訟法修正規定生效後，憲法法庭第一次就法律位階法規範憲法審查案件進行評議表決時，即可，甚至應處理系爭規定的合憲性，無待，也無需聲請。因為憲法法庭是適用憲法訴訟法的機關，憲法法庭審理案件時，對於應適用之憲法訴訟法新規定，（依既有憲法訴訟規定的可決人數）認牴觸憲法者，得以之為先決問題，先宣告其無效不予適用，再依照原來的憲法訴訟法繼續審理本案。」
雖然這個解方是針對原本翁曉玲將現有總額改定義為為法定總額的提案，但是亦適用於目前通過的新法版本。其重點仍在於，將新修憲法訴訟法相關規定的合憲性，當為審理案件的先決問題，並對之進行憲法審查，一旦憲法法庭確認該法違憲，即可對其做違憲無效宣告，既然新法無效，自然就回歸到舊法。
最後，從憲法法庭作為適用法律的審判機關的角度，也可以主張一個源遠流長的法理，亦即「法律解釋不應產生荒謬的結論」，這個原則不但適用於作為判決依據的法律，亦適用於法院所適用的程序法規，基於此法理，既然新法使得憲法法庭無法正常運作，無法做出違憲判決，因此憲法法庭並無義務適用此造成荒謬結果的新法，來讓自己的憲法審判權陷入停頓。
4.4. 回歸司法程序自主權
前面提及，憲法法庭本於其司法權的固有權限，而享有司法程序自主權暨司法審理規則制定權，在大法官的釋憲歷史上，從行憲開始，一直到1958年立法院制定《司法院大法官會議法》之前，大法官依據司法院自行制定的《司法院大法官會議規則》，來行使憲法所賦予的憲法解釋權。雖然在1958年之後，大法官開始適用前揭法律，其後適用 1994年制定的《法院大法官審理案件法》，以及2019年制定的《憲法訴訟法》，但是這些法律制定與適用，並不意味著大法官本於司法權的程序自主權因而消失，或是其法律位階低於立法院制定的程序法規。
對於顯然造成憲法法庭運作困難的程序法律，憲法法庭自可制定審理規則取而代之，以審理規則來破法律。至於具體方式，如果憲法法庭認同原先《憲法訴訟法》第30條與第43條規定，可以在審理規則中制定一模一樣的規定，並透過判決或是裁定宣示，審理規則的效力高於《憲法訴訟法》，與其牴觸之新法因而無效，進而適用原先規定，或是同時適用原先規定與新的審理規則。
事實上，司法院的程序自主權並不窮盡於以法規形式制定的審理規則（釋字第530號解釋參照）。在將近75年的大法官釋憲史中，我們可以發現，大法官秉持其司法程序自主權，在不少大法官解釋中，創造新的程序規則，甚至宣告立法院制定的程序法規違憲，並以大法官解釋取而代之。其中最著名的就是釋字第371號解釋。凡此種種都可以證明，司法程序自主權並非新的發明，而是自制憲以來，即內在於司法權的固有權限，無論是以規則制定權的方式，或是直接透過憲法解釋權的方式來行使。
回到釋字第371號解釋，該解釋宣告當時的司法院大法官審理案件法第5條第2項與第3項部分違憲，並以該號解釋的相關內容取而代之。可不要以為被宣告違憲的不是什麼重要條文。事實上被宣告違憲的是立法院為大法官量身訂作的聲請程序之一，即法官聲請釋憲程序。該條文限制只有最高法院的法官才可以聲請釋憲，被大法官打臉，並改為各級法院法官都有此項權限。
為了對抗立法院的違憲立法，為了對抗立法權對於司法權的侵奪，為了職司違憲審查權的憲法法庭能夠正常運作，無論是立基於憲法權力分立等原則的解釋，還是立基於《憲法訴訟法》的適用，憲法法庭都有強大的理由，拒絕適用造成其礙滯難行的新法，甚至宣告該法違憲無效，目前最重要的是憲法法庭的8位大法官，願意勇於承擔守護憲法的責任，將新修的違憲條文宣告違憲無效。
4.5. 憲法法庭審查新修憲法訴訟法的時間點
按照正常的情況，並基於司法不告不理的原則，一般而言，憲法法庭必須等到有訴訟聲請（釋憲聲請）之後，進行是否受理案件的判斷，在受理之後才能依聲請或是依職權做成暫時處分，並舉行言詞辯論，最後自然是對於系爭法規範或是裁判，為是否合憲的評議，並依評議的結論作出合憲或是違憲的判決宣告。
目前對於憲法法庭比較棘手的是，審查的對象是《憲法訴訟法》本身，因此很容易產生一種憲法法庭陷入兩難的印象，但是如同本文所分析，這個問題不必然存在。如果肯認僅存8位大法官的憲法法庭仍能運作，則接下來還有一個問題有待解決，亦即憲法法庭審查對該法進行憲法審查的時機。
目前有兩個時間點可以考慮，亦即新法公布生效前以及新法公布生效後。在新法公布生效之後，根據《憲法訴訟法》的相關規定，適格的聲請人，例如總額四分之一以上之立法委員、行政院或是司法院，都可以依法提起法規範憲法審查訴訟，茲不贅言。如本文所主張，憲法法庭此時並沒有無法進行訴訟或是做出違憲判決的兩難，自可以受理案件並進行審理。
此外，憲法法庭也可以依前述所贊同的見解，將《憲法訴訟法》的合憲性作為先決問題，即使在沒有聲請的情況下，依職權主動審查其合憲性。另外，目前亦有一種主張，採取類似韓國憲法法院在上個月所為的方式，由已經繫屬於審理程序的案件當事人，針對新法提出暫停其效力的暫時處分聲請，或由憲法法庭主動依職權做出暫時處分，以暫時停止新法的適用。
至於新法公布生效前，憲法法庭是否可以依聲請而做審查，雖非沒有質疑聲音，然而目前學界越來越多人贊成，憲法法庭可以對於新修憲法訴訟法進行所謂的「預防性審查」，此時審查的對象並非已經由總統公布生效的新法，而是已經由立法院表決通過尚未公布生效的「法規範」。
此外，基於「為了避免憲法所保障之權利或是公益遭受難以回復之重大損害，且有急迫必要性，而無其他手段可資防免時」的理由，憲法法庭亦可基於聲請或依職權做出「預防性的暫時處分」，停止新法在公布生效後適用，而回復到原先的規定。
5. 回歸憲政體制的權力制衡
5.1. 尋找賴總統
面對目前的國會亂象，賴總統領導的行政權有必要更積極的作為，有人問我，行政權還能做什麼？這個問題正是我想向賴總統提出的問題。在面對立法院多數暴力，以程序以及實體違法違憲的方式，通過架空台灣民主憲政，僭奪其他憲法機關（尤其是憲法法庭、行政院與總統）憲法職權的法律，在此民主逐漸淪亡、國家安全受到危害的關鍵時刻，作為國家元首的賴總統，作為握有諾大國家權力與資源的行政首長的賴總統，作為宣誓要遵守憲法、守護憲法的賴總統，難道拿不出任何合憲合法的對策，以人民看得到的方式，來遏止立法院多數違法違憲多數暴力的歪風嗎？面對「憲法的敵人」，面對想要顛覆國家的內賊，掌握有行政權的執政黨有必要擔負起守護憲法與民主責任。
今天敵國的「在地協力者」，以傅崐萁為主的賣台集團，已經表態得十分清楚，這個賣台集團佔據國會多數，假民主之名，借法律之形，正在向台灣的憲政民主宣戰。他們不顧民意反對，動輒退出黨團協商，最近則在12月20日強行通過備受爭議的「毀憲三法」（選罷法、憲訴法、財劃法），向人民奪取罷免權、向憲法法庭奪違憲審查權、向中央政府奪錢。人民固然是憲法秩序與合憲權力的堅強後盾，但是憲法機關才有正式的政治權力，在人民積極集結抗議之時，握有行政權的政府不應被他們以預算案綁架，不應在乎虛假的民調滿意度，不應怕被抹黑而表現溫良恭儉讓。請履行保衛憲法的承諾與義務，積極運用憲法所賦予的職權，來因應立法院多數破壞民主憲政與國家安全的種種作為。
5.2. 行政權還能做什麼？
在憲法權力分立的架構下，對立法院正式的制衡，有憲法所規定的由行政院提出覆議，以及提起憲法訴訟等制度，甚至憲法雖然沒有明文規定，但是可以考慮的是行政院院長拒絕副署、總統拒絕公佈法律等極端例外的方法，這些各有其運用的要件與時機。
法律是否違憲的問題，在我國的憲政體制中，最終決定機關是憲法法庭，但是並不意味著，在違憲情節重大的情況下，其他的國家機關（憲法機關）仍須無條件的遵守系爭法律。既然所有的國家機關都有遵守憲法的義務，例如為了防止憲法法庭被癱瘓之立即而明顯的危險，各個憲法機關就必須起而行動。一旦立法院通過的修法將癱瘓憲法法庭，阻礙其行使憲法所賦予的權限，則其他國家機關應優先遵守憲法，拒絕配合立法院，可能選項是行政院院長例外的拒絕副署該法律的公布命令，甚至總統例外的拒絕公布該法律。
有一些聲音反對總統拒絕公布法律，或反對行政院院長拒絕副署，或是反對兩者，這些看法雖有參考價值，畢竟憲法制度是長治久安之規劃，然而如果認為這兩種選項都一定違憲，則過於武斷。
有一種看法建議，要回歸到憲政體制的「常軌」，並認為行政權在這裡只剩下兩個合憲手段，就是覆議或是提起憲法訴訟。這兩個選項當然一直都在，但是可以預期覆議會失敗，而提起憲法訴訟困難重重，因為憲法法庭現在已經從公親變事主，自己就是最大的受災戶。即使本文認為憲法法庭並非無法解套，但是仍須強調，所有的憲法機關都有守護憲法的義務，當憲法法庭遭受違憲的限制而難以履行其憲法審判權時，其他憲法機關應盡最大可能來阻止這樣的毀憲情事發生。
另外有一種看法則主張，應該透過倒閣與解散國會的憲法機制，才能終極解決目前的憲政僵局，這種看法固非無據。然而我們必須認識到，從1997年修憲引進憲法增修條文第3條第2項第3款之後，這項規定就宛如空氣，原因很簡單，除了不分區立委，重選成本太高，重選的落選風險不低。想用邏輯上的矛盾證成倒閣的必然性，陳義甚高，但是緣木求魚。如果一開始就自我侷限，將憲法上可能的因應方法都做嚴格解釋，把自己的手腳都綁住了，那麼面對毀憲亂政惡意奪權的行為，可以運用的憲法手段幾乎就只剩下已經被打殘的憲法法庭。
有學者主張，根據憲法第72條，總統只有公布立法院通過法律的義務，沒有拒絕公布法律的權利，否則就是違憲，因為該條但書只規定總統可以依據憲法第57條辦理。然而必須指出，我國憲法在1997年已經做了重大修改，不但原憲法55條停止適用，原憲法第57條亦停止適用，而為憲法增修條文第3條第2項所取代。
講白話文，我國憲政體制因為該次以及先前幾次修憲，早已經轉型成為總統由人民直選 ，行政院院長的任命亦毋須立法院同意的「半總統制」，就此而言，總統守護憲法的權責任亦相應的強化許多。當立法院以極其荒謬，欠缺公開透明以及討論，幾近完全剝奪民進黨立委討論與提案權利的方式，以多數暴力不議而決通過違憲疑義極高的法律，在此情況下，難道還要主張，總統不能本於守護憲法的義務，以義務衝突的法理來拒絕公布具高度違憲疑義的法律嗎？
連作為議會內閣制的德國，總統作為沒有實權的虛位元首，在過去都曾經好幾次，以法律的高度違憲疑慮而拒絕公布，學說上雖非沒有爭議，但是通說認為總統對於法律的合憲性，除了形式審查權之外，亦具有實質審查權。相比之下，我國半總統制的實權總統，難道沒有辦法在非常例外的狀態，基於守護憲法的義務拒絕公布，此等在程序面與實體面都有高度違憲疑慮的「毀憲三法」嗎？
限於篇幅，對此問題的進一步分析與討論，將留待下一篇文章再行處理。
請讓我們看見曙光
當立法院民進黨團因人數不足，而守憲不成力竭而敗，當人民與各個社會團體，包含律師團體，已經走上街頭，以和平方式表達守護憲法的意見，藍白黨人還是一意孤行悍然通過「毀憲三法」，甚至變本加厲想要繼續通過其他違憲法律。值此憲法時刻，回歸到憲政體制權力分立相互制衡的原則，尤有其重要性與關鍵性，不但憲法法庭應該勇敢承擔守護憲法的歷史重任，積極行使其憲法審判權，行政權亦應該秉持堅決護憲的決心，勇敢運用各種合憲合法的手段，拒絕立法院藍白黨人種種以程序重大明顯瑕疵的方式通過，實質上侵奪其他憲法機關權限，暨侵害人民基本權利（包含罷免權）的違憲法律。
如果憲法機關窮盡一切憲法常軌可資使用的手段，例如覆議、倒閣與解散國會、提起憲法訴訟，或是人民積極行使罷免權或是公民投票權，都無法遏止國會更大規模的毀憲亂政時，在極端例外的情況下，對於明顯重大違憲的法律，總統應基於其守護憲法的責任，行使預防性的實質合憲審查權，勇於拒絕公布違憲法律。
作者為東吳大學法律學系專任特聘教授
